Den 29. maj 2018 afgjorde Østre Landsret sagen mellem Dødsboet efter A (sagsøger fra Ajos-sagen) og Beskæftigelsesministeriet. Spørgsmålet var, hvorvidt Beskæftigelsesministeriet var erstatningsansvarlig som følge af en fejlagtig implementering af beskæftigelsesdirektivet. Dette sagsanlæg var boets sidste udvej, da boet ikke kunne få udbetalt godtgørelsen fra arbejdsgiveren, Ajos, efter Højesterets dom af 6. december 2016 i Ajos-sagen.
Som retlig figur fejler søgsmålet intet. Det er oplagt, at det ikke bør være borgeren, den opsagte medarbejder, der skal bære ansvaret for at Danmark ikke lever op til vores EU-retlige forpligtelser.
Søgsmålet led imidlertid af det processuelle problem, at der var indgivet stævnet på 5-årsdagen for opsigelsen. Et væsentlig delspørgsmål i sagen, som i sidste ende afgjorde sagen var derfor, hvorvidt der var indtrådt forældelse.
Boet havde gjort gældende, at det var den særlig 5-årige forældelsesfrist, der kun gælder i ansættelsesforhold, der fandt anvendelse. Beskæftigelsesministeriet havde heroverfor gjort gældende, at det var hovedreglen om de 3 år, der gælder for erstatning uden for kontrakt. Hertil kom, at der før indgivelsen af stævningen den 30. juni 2014 ikke var givet procesunderretning til Beskæftigelsesministeriet og at der i sagen var enighed om, at hvis det var den almindelige 3-årige forældelsesfrist, så var forholdet forældet.
Sagen vil for de fleste jurister (selv uden det store kendskab til forældelsesloven) fremstå relativt klar og burde næppe trække de store overskrifter. Spørgsmålet var dog, om EU-retten kunne være den redningskrans, som sagsøger savnede og som kunne medføre, at forældelsen blev suspenderet eller at de danske forældelsesregler blev anset for EU-stridige.
Det stod hurtigt klart, at den særlige undtagelsesbestemmelse i forældelsesloven, hvorefter forældelsesfristen ville have været 5 år, ikke fandt anvendelse, hvilket også blev bemærket ved Beskæftigelsesministeriets advokats retoriske spørgsmål i retslokalet: ”Havde nu afdøde ansatte i Ajos på noget tidspunkt været ansat i Beskæftigelsesministeriet? Nej, I så fald må vi nok henholde os til hovedreglen om de 3 år.”
Østre Landsret var enig med Beskæftigelsesministeriet om, at sagen var omfattet af den almindelige 3-årige forældelsesfrist, og frifandt derfor ministeriet under henvisning til følgende præmisser:
I forhold til EU-retten var det fremført af sagsøger, at de danske forældelsesregler generelt var i strid med det EU-retlige ækvivalens- og effektivitetsprincip.
I den forbindelse lagde Østre Landsret vægt på, at det følger af det EU-retlige effektivitetsprincip, at de nationale regler ikke må gøre det umuligt eller uforholdsmæssig vanskeligt at udøve de rettigheder, som borgeren har i henhold til EU-retten. Effektivitetsprincippet afskærer dog ikke brug af ”rimelige” søgsmålsfrister, som de danske, ”medmindre nationale myndigheders adfærd i forbindelse med eksistensen af en forældelsesfrist fuldstændigt fratager en person muligheden for at gøre sine rettigheder gældende for de nationale domstole”, hvilket ikke var tilfældet.
Ækvivalensprincippet kunne heller ikke finde anvendelse, da det var ubestridt, at de forældelsesregler, som Beskæftigelsesministeriet påberåbte sig, både finder anvendelse for erstatningskrav, som har et EU-retligt udspring, og andre erstatningskrav mod offentlige myndigheder.
Samlet fandt Østre Landsret, at det måtte eller burde have stået A og senere mandataren klart på et tidligere tidspunkt i processen, at der ved siden af et muligt krav mod Ajos kunne være grundlag for at rejse et erstatningskrav mod Beskæftigelsesministeriet, og det kunne EU-retten ikke ændre på. Retsvildfarelse kunne heller ikke føre til suspension af forældelsesfristen.
Jeg har tidligere tilladt mig at kalde sagen og anbringendet om, at de danske forældelsesreglerne skulle være EU-stridige en ”kreativ anvendelse af EU-retten”. Ikke desto mindre er der også andre sager på vej om emnet, således har TDC anket deres tabte sag om forældelse af AMBI-tilbagebetalingskravet til Højesteret, som forventes afgjort til efteråret 2018 (i sag af 1. september 2017 10. afd. nr. B-3144-12), så det sidste punktum er ikke sat endnu.
Sagen blev afgjort på formaliteter, og den – noget mere principielle – materielle del blev aldrig behandlet. Den materielle del omhandlede, hvor lang tid Beskæftigelsesministeriet måtte bruge på at ændre Funktionærlovens § 2a, stk. 3 uden at ifalde ansvar. Dette spørgsmål besvares må henstå ubesvaret, og retsstillingen vedr. lovgivningstiltag som følge af EU-retten, må afvente en nærmere afklaring. (I den forbindelse må vi afvente en sag mod Justitsministern omkring de danske logningsreglers forenelighed med EU-retten anlagt 1. juni 2018).
Er Højesteret erstatningsansvarlig – eller er det nonsens?
Forældelsessagen giver også anledning til at genkalde sig princippet om ”res judicata” dvs. dommes retskraft; hvilket indebærer, at de almindelige regler om formel og materiel retskraft nu endeligt har lagt Ajos-sagen og A’s mulighed for at få godtgørelse fra Beskæftigelsesministeriet i graven.
Men jeg vil gå skridtet videre og stille spørgsmålet om, hvorvidt A i stedet for at sagsøge Beskæftigelsesministeriet kunne have sagsøgt domstolene? Spørgsmålet må anses for kontroversielt, men ikke desto mindre, vil jeg alligevel gøre overvejelsen.
Kunne Højesteret og dermed den danske stat være erstatningsansvarlig for deres afgørelse af Ajos-sagen den 6. december 2016?
Fra en dansk juridisk forståelsesramme omkring den hierarkiske opbygning af domstolsvæsenet, er der lang vej igen til at få held med et sådan argument. Hverken dansk retspraksis eller den juridiske litteratur synes at åbne op for en sådan mulighed.
Alligevel må det konstateres, når vi gransker selv de almindelige lærebøger i EU-ret, fremgår det, at EU-retten rent faktisk åbner en kattelem i forhold til et sådant søgsmål. At domstolene, som repræsentanter for medlemsstaterne, kan ifalde ansvar, så man første gang i Köbler-sagen fra 2003, som vagte stor opsigt i akademiske kredse under titler som ”thinking the unthinkable”. Nemlig at domstolene i deres judicielle virke skulle kunne handle ansvarspådragende ved at afgøre sager i strid med EU-retten – og endda som sidste instans.
EU-domstolen fandt således i pr. 33, at ”I betragtning af at den dømmende magt har afgørende betydning for beskyttelsen af borgernes rettigheder i henhold til fællesskabsretten, ville fællesskabsrettens fulde virkning blive afsvækket og beskyttelsen af de i fællesskabsretten anerkendte rettigheder blive forringet, hvis borgerne ikke, under visse betingelser, kunne opnå erstatning, såfremt deres rettigheder er blevet krænket ved en tilsidesættelse af fællesskabsretten, der skyldes en afgørelse, som en ret i en medlemsstat har truffet som sidste instans.”
Det understreges imidlertid senere i dommen, at staten kun undtagelsesvis skal drages til ansvar for en tilsidesættelse af EU-retten, der skyldes en afgørelse truffet af en national ret i sidste instans, nemlig hvis dommeren åbenbart har tilsidesat gældende [EU-]ret. Så grovheden af overtrædelse er altså skærpet i forhold til statens almindelige ansvar.
Så spørgsmålet er, hvad hvis boet efter A havde formuleret deres påstand anderledes og påstået, at staten var erstatningsansvarlig, som følge af Højesterets manglende efterlevelse af en klar afgørelse fra EU-domstolen af 19. april 2016. Ville sagen så have fået et andet udfald? Eller ville de pragmatiske dommere i Østre Landsret have nået frem til, at det reelt var den samme sag?
Den hurtige iagttager vil konstatere, at den 3-årige forældelsesfrist i så fald ikke ville være sprunget (og stadig ikke er!), hvorfor sagen ikke af den grund ville være forældet. Det er nu heller ikke Beskæftigelsesministeriet, men staten, som er sagsøgt –så modparten er også en anden jf. princippet om retskraft. I Köbler-sagen blev der således lagt sag an mod ”Republik Österreich”.
Det ville være en retsstilling, som de fleste ikke-EU jurister vil synes fremmed og ryste på hovedet af, og jeg må da også hellere mane til besindighed for som general advokat Bobek skriver; “there is […] not a single decision in any of the Member States which would have indeed awarded damages following the Köbler guidance”.
Det springende punkt i forhold til, hvorfor der endnu ikke ses at være nogle nationale afgørelser, hvor Köbler-sagen har ført til erstatning som følge af nationale domstoles fejlanvendelse af EU-retten er, efter min vurdering, hensynet til retssikkerheden.
Nationale bestemmelser, der tillægger domme retskraft, bidrager nemlig til retssikkerheden, men EU-domstolen har dog i adskillige afgørelse fremhævet, at retssikkerhedsprincippet – og afgørelsers retskraft, som følger af dette princip – ikke er absolut i den forstand, at det gælder i enhver situation, men snarere skal bringes i overensstemmelse med andre beskyttelsesværdige værdier, såsom legalitetsprincippet og fællesskabsrettens forrang samt princippet om fællesskabsrettens virkning.
Så i den relation og som udtryk af Generaladvokat Mazák Fallimento Olimpiclub-sagen, så handler denne afvejning om: ”at finde en balance, i sagens særlige faktiske og retlige omstændigheder, mellem retssikkerheden, som endelige afgørelser har til formål at sikre, og kravene om fællesskabsretlig legalitet.”
Konklusion:
Østre Landsrets afgørelse i Ajos-komplekset er efter min vurdering korrekt – rent juridisk, og en sag bliver aldrig bedre end faktum; stævner man først efter 5 år, og burde have gjort det inden 3, så skal der selvfølgelig ske frifindelse.
At det af akademiske grunde havde været interessant med en bedømmelse af sagens materielle del, om hvor hurtigt Beskæftigelsesministeriet skulle have reageret på Ole Andersen-sagen af den 12. oktober 2010, er en anden sag. Det kunne have været interessant med en vurdering af, om det var rettidigt først af foretage lovændringen 27. januar 2015 dvs. 4 år og 3 mdr. efter dommen, der underkendte de danske regler.
I forhold til spørgsmålet om domstolenes erstatningsansvar, så vurderer jeg, at vi i disse helt ekstraordinære situationer, hvor dansk ret og EU-ret er på kollisionskurs, godt vil kunne leve med en situation, hvor staten måtte ifalde ansvar, som følge af domstolenes judicielle virksomhed ved fejlanvendelse af EU-retten – også selvom der ikke findes en tilsvarende ret efter dansk ret.
I Ajos-sagen var Højesteret forfatningsmæssigt begrænset ( jf. ”handle uden for rammerne af sin beføjelse som dømmende magt”) og kunne ikke ved fortolkningsmetoder anerkendt i dansk ret nå frem til at boet efter A skulle nyde godt af dennes rettigheder efter EU-retten.
At staten vil kunne blive dømt til at betale den godtgørelse, som A ikke fik, vurderer jeg ikke er nonsens. Naturligvis under skyldig hensyntagen til Højesterets præmisser i Sawo-sagen fra 2012 om tilbagebetaling af AMBI, hvor Højesteret nåede frem til, at ”Selv om der er tale om et tilbagebetalingskrav mod staten, som må være nærmest til at bære risikoen for EU-rettens forståelse og udvikling, har også staten behov for den afskæring af krav, som følger af reglerne om forældelse og retskraft”.
Med det in mente, så vurderer jeg, at den foreslåede løsning tager fornødent hensyn til dommernes uafhængighed og autoritet, samt den dømmende magts hierarkiske opbygning, eftersom det ikke er domstolene som dømmende magt, men staten, der drages til ansvar.
Det er juridisk akrobatik, når det er bedst (vil nogen nok mene), men at A nu står tilbage med tabet for den manglende efterlevelse af Danmarks EU-retlige forpligtelser virker heller ikke som den rigtige udgang på denne historiske sag.
