Nyt lovforslag betyder, at ingen patienter tør klage over erstatning

Efter et langt forløb med først offentlig debat om det forkastelige i, at patienter mange år efter, at de har fået udbetalt erstatning, kan risikere at skulle betale den tilbage. Derefter en ny politisk aftale og udkast til lovforslag, har Sundhedsministeren den 15. november 2017 endeligt fremsat lovforslag L98 om ”fredning af patienterstatning” -. Ministeren har lyttet til høringssvarene, men det er stadig ikke det rigtige forslag.

Lovforslaget
Det foreslås, at patienter kan beholde erstatning, der er udbetalt i medfør af afgørelser, der ikke har været klaget over til Ankenævnet. I bemærkningerne til lovforslaget er der henvist til, at gældende ret er, at patienter er forpligtet til at tilbagebetale erstatning udbetalt i medfør af ikke-påklagede afgørelser, når Ankenævnet ved behandling af klage over en senere afgørelse når frem til, at patienten ikke har været berettiget til erstatning.
Det er imidlertid langt fra sikkert, at det er en korrekt beskrivelse af gældende ret, og dermed er grundlaget for lovforslaget højst tvivlsom. Højesteret har i 2016 slået fast, at Ankenævnet er berettiget til at ophæve tidligere upåklagede afgørelser, når det ved afgørelse af senere påklaget afgørelse vurderes, at erstatningsbetingelserne ikke er opfyldt. Det gjorde Højesteret uden derved at tage stilling til, om der i den situation skal ske tilbagebetaling.

Højesteret skal i morgen den 29. november behandle to ankesager om tilbagebetaling af patienterstatning. I begge sager er patienten i landsretten dømt til at betale erstatning tilbage. Der er gode argumenter for, at patienter ikke er forpligtet til at betale erstatning tilbage, der er udbetalt i medfør af upåklagede afgørelser. Det er heller ikke givet, at erstatning udbetalt i medfør af den afgørelse, der klages over, skal betales tilbage, når det er patienten, der har klaget. Når Højesteret frem til et andet resultat end i landsretten, er lovforslaget blot udtryk for, hvad der allerede gælder i dag. Lovforslaget vil i så fald ikke skabe jubelscener hos patienterne.

I lovforslaget foreslås det endvidere, at enhver klage, uanset om det er patienten eller den erstatningspligtige, der klager, har såkaldt opsættende virkning for hele afgørelsen. Det betyder, at den erstatningspligtige ikke skal betale den erstatning, som den afgørelse, der klages over tilkender, før klagesagen er afgjort. Det er et højst besynderligt resultat af den kritik, der har været fremført af udkast til lovforslag, der blev sendt i høring. Efter udkast til lovforslag var det kun patientens klage, der skulle have opsættende virkning, mens den erstatningspligtiges ikke skulle. Det var et bagvendt forslag, som der nu kun rettes halvt op på.

Den rigtige løsning
Det må være sådan, at har den erstatningspligtige ikke klaget, så kan patienten beholde den tilkendte erstatning (medmindre der er snydt med oplysninger af betydning for afgørelsen). Patienten skal i den situation kunne klage for at få prøvet, om den tilkendte erstatning er korrekt fastsat uden at risikere at miste hele den i afgørelsen tilkendte erstatning. Det svarer i det hele, hvad der gælder for arbejdsskader, jf. arbejdsskadesikringsloven § 40a.

Hvis den erstatningspligtige mener, at den tilkendte erstatning er for høj (eller slet ikke er berettiget), må de klage, og i så fald skal klagen have opsættende virkning. Derfor må den erstatningspligtige, inden de udbetaler en af Patienterstatningen tilkendt erstatning, forholde sig til, om de mener, at den er korrekt tilkendt. Vælger de at klage, skal de ikke være forpligtet til at udbetale den del af erstatningen, som de mener, at patienten ikke er berettiget til. Dette princip skal gælde ”afgørelse for afgørelse”. Tidligere tilkendt erstatning, som der ikke har været klaget over, er endeligt udbetalt til patienten og kan ikke kræves tilbagebetalt, selvom Ankenævnet omgør en senere påklaget afgørelse.

Hvis den erstatningspligtige kun klager over en del af den tilkendte erstatning, skal de selvfølgelig betale den del, de ikke klager over. Får de ikke medhold i deres klage i Ankenævnet, skal de betale den tilbageholdte erstatning med tillæg af morarenter fra den oprindelige betalingsfrist. Det svarer præcist til, hvad der gælder for arbejdsskader (arbejdsskadesikringsloven § 44, stk. 5, 1. pkt.).

Forslaget betyder at ingen patienter tør klage over tilkendt erstatning
Når en patient, der f.eks. klager for at få forhøjet erstatning for erhvervsevnetab, risikerer at miste retten til hele den tilkendte erstatning for erhvervsevnetab, vil patienten selvsagt lade være med at klage. Det samme gælder en patient, der har fået tilkendt forskellige erstatningsbeløb i samme afgørelse og kun ønsker at klage over en af posterne. Hvem tør klage for at få forhøjet erstatning for behandlingsudgifter fra 8.000 kr. til 25.000 kr., hvis man samtidig sætter 1,5 mio. kr. i erstatning for erhvervsevnetab på spil? Ingen!

Hvorfor er det ikke et godt forslag?

For det første ”parkeres” praksis for udmåling af patienterstatning hos Patienterstatningen. Dvs. Ankenævnet kommer ikke til at fungere som kontrolinstans for, hvad der bør bære gældende praksis.

For det andet vil der stort set ikke komme nogen sager om udmåling af erstatning videre til domstolene, da det kun er Ankenævnets afgørelser, der kan indbringes for domstolene til prøvelse. Det er mildest talt uheldigt for retsudviklingen og retssikkerhedsmæssigt meget betænkeligt. Det strider efter min opfattelse med den oprindelige ide med den offentlige patientforsikringsordning.

Når man ser tilbage på forarbejderne til den oprindelig patientforsikringslov fra 1992, så var der ingen, der dengang forestillede sig, at det skulle blive nødvendigt med en lov om ”fredning af patienterstatning”. Den problemstilling er ikke nævnt med et eneste ord. Men når det nu er blevet sådan, at de erstatningspligtige hyppigt klager, og når Ankenævnet ofte ændrer en afgørelse til ugunst for patienten, så er der behov for en klar og afbalanceret lovregulering.

Sammenfatning
Ingen patienter skal betale udbetalt erstatning tilbage (medmindre de har snydt sig til den). Det gøres simpelt ved, at den erstatningspligtiges udbetaling af tilkendt erstatning betragtes som en anerkendelse af retten til den tilkendte erstatning. Det gælder også selvom patienten klager for at opnå en højere erstatning.

Hvis den erstatningspligtige til gengæld klager, har det opsættende virkning (i det omfang der klages), og de skal så først betale, når Ankenævnet har truffet afgørelse i klagesagen. Det er en simpel, rimelig og afbalanceret løsning. Den er nem at forstå og let at administrere.