Af Iben Yde og Jakob Dideriksen
Siden vi tilbage i december 2018 skrev et indlæg om den dramatiske konfrontation mellem russiske kystvagtskibe og ukrainske flådefartøjer i farvandet omkring Kerch-strædet, der udgør indsejlingen til den del af Sortehavet, der kaldes det Azovske Hav, er der sket ting og sager. Særligt har lørdagens løsladelse af de 24 ukrainske besætningsmedlemmer vakt stor international opmærksomhed, men fra et folkeretligt synspunkt er den forudgående, og i vores optik i flere henseender tvivlsomme, kendelse fra den Internationale Havretsdomstols (International Tribunal for the Law of the Sea, eller bare ITLOS) mindst lige så interessant. Vi har derfor valgt at dele vores tanker om sagen i endnu et blogindlæg om de dramatiske vande i det fjerne men strategisk vigtige Kerch-stræde.
Lørdag d. 7. september, blev de 24 ukrainske besætningsmedlemmer, der blev frihedsberøvet som kulminationen på det voldsomme optrin i Kerch-strædet løsladt efter godt ni måneder i russisk varetægt. Løsladelsen af de frihedsberøvede ukrainere er naturligvis i sig selv er en glædelig nyhed, ikke mindst for de involverede selv og deres familiemedlemmer, og umiddelbart tolkes den som et potentielt skridt mod normaliseringen af det diplomatiske forhold mellem Ukraine og Rusland. Men skulle man fristes til at tro, at løsladelsen har noget med ITLOS’ kendelse at gøre, tager man nok desværre fejl. Der er i hvert fald ikke umiddelbart noget, der tyder på, at løsladelsen giver nogen berettiget grund til at glæde sig over øget russisk respekt for internationale retsinstansers kendelser. Løsladelsen fandt nemlig sted som led i en større fangeudveksling mellem de to stater – ikke som følge af den kendelse, som den Internationale Havretsdomstol (International Tribunal for the Law of the Sea, eller bare ITLOS) afsagde tilbage i maj måned, der netop påbød Rusland at løslade de frihedsberøvede besætningsmedlemmer, såvel som de flådefartøjer, Rusland ved samme lejlighed opbragte. Hverken Rusland eller Ukraine har i forbindelse med fangeudvekslingen erklæret, at aftalen om fangeudvekslingen har nogen som helst tilknytning Havretsdomstolens kendelse. Selvom Rusland nu med frigivelsen af besætningsmedlemmerne delvist har handlet som ITLOS beordrede i sin kendelse, kan man altså næppe tale om, at Rusland har valgt at rette ind efter domstolen, om end det selvfølgelig ikke kan udelukkes, at løsladelsesordren kan have spillet en rolle i de russiske overvejelser, der i sidste ende førte til fangeudvekslingen med Ukraine.
Den tilsyneladende manglende russiske efterlevelse af ITLOS’ kendelse kan skyldes flere forhold, men der er næppe tvivl om, at én af de vigtigste årsager må være, at Rusland ikke anerkender domstolens jurisdiktion i sagen. Og som det vil fremgå af vores analyse af kendelsen, er Ruslands manglende anerkendelse af ITLOS’ jurisdiktion ikke nødvendigvis ubegrundet. Kendelsen er i vores optik langt fra klar. For det første er der tale om kendelse vedrørende foreløbige foranstaltninger, ikke en endelig stillingtagen til alle sagens indholdsmæssige stridspunkter. For det andet er domstolens tilgang til jurisdiktionsspørgsmålet potentielt problematisk. Eftersom vi anser sagen og de omhandlede folkeretlige problemstillinger som vigtige og dens potentielle implikationer som betydelige, synes vi, at kendelsen fortjener lidt mere opmærksomhed her på bloggen, selvom den allerede har et par måneder på bagen.
På nærværende blog har vi som nævnt tidligere skrevet om den maritime hændelse den 25. november 2018, der ligger til grund for ITLOS’ kendelse. Vi konkluderede ved den lejlighed blandt andet, at den russiske adfærd, såfremt der er tale om retshåndhævelse i fredstid, udgjorde en ulovlig krænkelse af ukrainske statsskibes immunitet efter Havretskonventionens artikel 32, 58, 95 og 96, men stillede samtidig spørgsmål ved, om det reelt er reglerne om maritim myndighedsudøvelse eller væbnet konflikt til søs, der finder anvendelse på hændelsen.
Disse spørgsmål tager ITLOS desværre ikke direkte stilling til i sin kendelse. Eftersom der er tale om en kendelse vedrørende foreløbige foranstaltninger har domstolen alene skulle forholde sig til Ukraines anmodning om frigivelse af fartøjer og mandskab, og kendelsen indeholder derfor ikke en egentlig stillingtagen til lovligheden af hændelsen. Desværre har domstolen heller ikke givet os et klart svar på spørgsmålet om, hvad der udgør egentlige militære aktiviteter, der kan undtages konventionens regler om obligatorisk tvistbilæggelse efter Havretskonventionens artikel 298, stk. 1 (b), og hvad der ”blot” er myndighedsudøvelse.
Anmodningen om tilkendegivelse af foreløbige foranstaltninger blev indbragt af Ukraine den 16. april 2019. Rusland protesterede omgående imod at ITLOS behandlede sagen, da sager vedrørende forhold af militær karakter ifølge en russisk erklæring afgivet i henhold til Havretskonventionens artikel 298, stk. 1 (b) ikke skal være omfattet af konventionens obligatoriske tvistbilæggelse. Om jurisdiktionsspørgsmålet lyder det i den russiske erklæring blandt andet: “… it does not accept the compulsory procedures entailing binding decisions for the consideration of disputes relating to sea boundary delimitations, disputes concerning military activities…”.
Interessant nok har Danmark afgivet en lignende erklæring ifølge hvilken “The Government of the Kingdom of Denmark declares pursuant to article 298 of the Convention that it does not accept an arbitral tribunal constituted in accordance with Annex VII for any of the categories of disputes mentioned in article 298.” Der henvises hermed, som for Ruslands vedkommende, til artikel 298, der fastslår, at en konventionsstat kan erklære, at den ikke accepterer en eller flere af de procedurer, der er fastsat i konventionen om obligatorisk tvistbilæggelse, herunder eksempelvis at tvister vedrørende militære aktiviteter, skal være undtaget fra havretsdomstolens kompetence. Den del af kendelsen, der vedrører vurderingen af, om de russiske aktiviteter er omfattet af art. 298-erklæringer, kan med andre ord også vise sig at få betydning for en eventuel bedømmelse af danske sømilitære aktiviteter fremadrettet.
Konfrontationen i Kerch-strædet– retshåndhævelse eller militær aktivitet?
Tilbage til sagen og spørgsmålet om, hvorvidt hændelsen er undtaget domstolens jurisdiktion eller ej. Eftersom ITLOS’ jurisdiktion i sagen alene afhænger af, om den russiske adfærd i forbindelse med konfrontationen i november 2018 er undtaget fra den obligatoriske tvistbilæggelse som følge af den russiske art. 298-erklæring, var domstolens opgave reelt reduceret til en stillingtagen til, hvorvidt den russiske adfærd udgjorde militær aktivitet i artikel 298, stk. 1 (b)’s forstand eller ej.
Ifølge Rusland var der tale om at ukrainerne forsøgte grov ulovlig grænsepassage (aggravated illegal crossing of the State border, pr. 32), som de russiske myndigheder valgte at reagere på med lovlig magtudøvelse (pr. 41) udøvet af militært personel fra den russiske kystvagt (pr. 51). Selvom der efterfølgende er indledt retssag mod besætningsmedlemmerne for ulovlig grænsekrydsning, var selve situationen den 25. november 2018 stadig en militær aktivitet omfattet af jurisdiktionsforbeholdet (pr. 54).
Ukraine argumenterede modsat for, at der ikke nødvendigvis er tale om en militær aktivitet, blot fordi krigsskibe er involveret eller til stede (pr. 58), og i øvrigt var de ukrainske skibe ved at forlade området, da de blev eftersat af russiske kystvagtskibe for overtrædelse af russisk national lovgivning, hvilket ifølge Ukraine er en typisk ”law enforcement” aktivitet (pr. 59). Det til trods for, at Ukraine gentagne gange i officiel sammenhæng har omtalt den russiske adfærd som ulovlig magtanvendelse og endda et væbnet angreb på Ukraine, der i medfør af FN-pagtens artikel 51 udløser ret til selvforsvar. Ukraine har bl.a. indbragt sagen for FN’s Sikkerhedsråd og den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.
I sin kendelse af 25. maj 2019 – se her (særligt præmis 63 og fremefter) udtalte domstolen indledende, at status på de involverede fartøjer kan være en relevant faktor i vurderingen af, om der er tale om militær aktivitet, men det er ikke i sig selv afgørende (pr. 64). Med andre ord, så betyder det faktum, at en aktivitet udøves af et krigsskib ikke nødvendigvis, at pågældende aktivitet er en militær aktivitet. Domstolen er altså på dette punkt formelt enig med den ukrainske påstand. Ifølge domstolen (pr. 66) må en sondring mellem aktiviteter, der er myndighedsudøvelse i form af retshåndhævelse henholdsvis egentlige militære aktiviteter, primært baseres på ”an objective evaluation of the nature of the activities in question, taking into account the relevant circumstances in each case.”
Så langt så godt. Domstolen vurderer derefter , at de ukrainske skibes aktivitet ikke var en militær aktivitet, da uskadelig – og transitpassage i medfør af Havretskonventionen tilkommer militære såvel som civile fartøjer (pr. 68). Domstolens synspunkt er her, at den russiske aktion var en reaktion på de ukrainske skibes forsøg på at gennemsejle Kerch-strædet – og dermed rent juridisk udsprang af en fortolkningsdisput vedrørende lovligheden af denne sejlads. Domstolen henviser til, at fortolkning af sejladsrettigheder ikke er militær af natur (pr. 77), at de ukrainske besætninger er tiltalt ved en russisk domstol for ulovlig grænsekrydsning samt at Rusland har påberåbt sig havretskonventionens artikel 30, der tilsiger, at en kyststat kan forlange, at et krigsskib omgående forlader kyststatens søterritorium, hvis krigsskibet ikke retter sig efter kyststatens love og forskrifter for passage på søterritoriet og undlader at efterkomme en anmodning om at overholde disse. På baggrund af ovenstående kunne forbeholdet vedrørende militære aktiviteter ikke gøres gældende, og derfor kunne domstolen gå videre med sagen.
Vi tillader os at forholde os skeptiske til ITLOS’ meget indskrænkende fortolkning af militære aktiviteter og især den uklare grænsedragning mellem militære aktiviteter på den ene side og retshåndhævelsesoperationer på den anden side. I vores optik er der ikke nødvendigvis tale om absolutte og gensidigt udelukkende modsætninger. Selvom der findes eksempler på at militære enheder løser opgaver af en karakter, der med rimelighed kan karakteriseres som civil retshåndhævelse til trods for anvendelsen af krigsskibe til formålet, for eksempel fiskeriinspektioner, synes anden militær opgaveløsning, der nok involverer en grad af retshåndhævelse, alligevel oplagt at være militære aktiviteter. Dette er særligt tilfældet med suverænitetshåndhævelse til søs og i luften, hvor militære fartøjer fra en stat fysisk afviser stats- eller krigsskibe eller militære luftfartøjer fra en anden stat, hvad enten det involverer særlig fysisk positionering af enheder eller brug af advarsler og eventuelt varselsskud. Det er svært at se hvordan situationer, der involverer brug af militære enheder og militært personel og specifikt indebærer en demonstration af viljen til om nødvendigt at anvende væbnet magt for at standse et suverænitetsbrud i form af uautoriseret indtrængen på den pågældende stats søterritorium eller luftrum, ikke er militære aktiviteter.
ITLOS’ fortolkning af militære aktiviteter afviger da også fra den fortolkning, som Den Permanente Voldgiftsdomstol (PCA) lagde for dagen i China vs. Filippines. Her betegnede PCA en ”stand-off situation” i det Sydkinesiske Hav mellem kinesiske statsskibe flankeret af kinesiske krigsskibe og filippinske krigsskibe, som en
”quintessentially military situation, involving the military forces of one side and a combination of military and paramilitary forces on the other, arrayed in opposition to one another.” (pr. 1161).
Til trods for at PCA-afgørelser ikke har egentlig præjudikatsværdi i forhold til ITLOS-kendelser, ville det have været oplagt for ITLOS at skele til dommen, idet det er den eneste sag, hvor en international domstol direkte har fortolket forbeholdet for militære aktiviteter i Havretskonventionens artikel 298, stk. 1 (b). Voldgiftsafgørelsen er dog på sin side også blevet kritiseret for at sænke barren for, hvornår noget er militære aktiviteter (McLaughlin, Letts og Nasu: Maritime Law Enforcement and the Aggravation of the South China Sea Dispute: Implications for Australia, Australian Yearbook of International Law 2017, s. 53ff).
Det skal da også nævnes, at ITLOS’ fortolkning af militære aktiviteter ikke nød opbakning fra samtlige dommere. Dommer Gao og dommer Lijnzaad har således i skarpe vendinger kritiseret domstolens behandling af spørgsmålet i separate udtalelser. Særligt dommer Gaos udtalelse er interessant. Han fremhæver, at situationen fra det øjeblik de russiske kystvagtfartøjer og krigsskibe blokerede passagen for de ukrainske flådefartøjer og tvang dem til at stoppe
”escalated from a normal passage into a fully-fledged stand-off at sea, involving the three Ukrainian naval vessels on one side and a combination of ten Russian naval warships and Russian Coast Guard vessels, plus one combat helicopter, on the other” (Separate Opninion of Judge Gao, pr. 25),
og at situationen yderligere var
“characterized by a series of violent acts at sea, including firing of warning and target shots on the Berdyansk”. Han fremhæver yderligere på baggrund af ITLOS udtalelse i ARA Libertad, at ”it should be recognized that the firing of target shots against a naval vessel is therefore tantamount to use of force against the sovereignty of the State whose flag that vessel flies ” (pr. 26).
På baggrund af det samlede forløb og inddragelse af samtlige relevante faktorer konkluderer han, at
“all of these activities, such as prolonged stand-off between the Ukrainian military force and the Russian combination of military and paramilitary forces, the “hot pursuit” and ramming, the firing of warning and target shorts, the vessel damage and personal casualties suffered from the shooting, should be deemed to constitute military activities for the purposes of article 298, paragraph 1(b).” (Judge Gao pr. 39)
Hændelsens karakter sammenholdt med Ukraines gentagne officielle omtale af sagen som ulovlig magtanvendelse i strid med FN-pagten, gør at Dommer Gao karakteriserer det som militære aktiviteter undtaget domstolens jurisdiktion. Det er vi tilbøjelige til at være enige i.
Men det ændrer som bekendt ikke på ITLOS’ kendelse. Spørgsmålet er derfor nu, hvor domstolens meget indskrænkende og tilsyneladende allerede omstridte fortolkning af Havretskonventionens art. 298, stk. 1 (b) efterlader os?
Kendelsens rækkevidde og (utilsigtede?) konsekvenser
Først og fremmest er konsekvensen af ITLOS’ kendelse, at Rusland skal frigive de frihedsberøvede sømænd og de opbragte fartøjer. Som bekendt har Rusland, desuagtet at det næppe er sket som følge af ITLOS’ ordre, nu efterlevet den ene halvdel af det krav. Fartøjernes skæbne er derimod uvis.
Hvad kendelsen ellers vil få af konsekvenser, er uklart. Det er i den forbindelse nødvendigt at understrege, at domstolen ikke i forbindelse med kendelser om foreløbige foranstaltninger foretager en endelig og tilbundsgående prøvelse af spørgsmålet om jurisdiktion endsige spørgsmålet om, hvorvidt den russiske adfærd som hævdet af Ukraine, rent faktisk udgør et brud på de ukrainske skibes immunitet efter Havretskonventionens artikel 32, 58, 95 og 96. Domstolen skal blot afgøre, om den på det foreliggende grundlag (prima facie) anser sig for at have jurisdiktion i sagen, og konstatere, om det er plausibelt, at sagen vedrører en rettighed efter Havretskonventionen, der risikerer at lide uoprettelig skade (”real and imminent risk of irreparable prejudice”, jf. pr. 100). Det betyder, at hverken spørgsmålet om domstolens jurisdiktion eller spørgsmålet om, hvorvidt den russiske opbringning og frihedsberøvelse udgør et brud på de ukrainske krigsskibe og besætningsmedlemmers immunitet, er endeligt afgjort, da domstolens vurdering kan ændres eller kvalificeres i forbindelse med domstolens behandling af selve hovedsagen. Altså er der ingen skade sket – endnu!
Men fastholdes domstolens meget indskrænkende fortolkning af militære aktiviteter, bliver det interessant at se, hvad det får af videre konsekvenser, idet sådan en fortolkning reelt indskrænker medlemsstaternes muligheder for at erklære sig undtaget fra domstolens jurisdiktion, hvilket næppe vil være populært blandt de stater, der har taget forbehold efter Havretskonventionens art. 298 (1) (b). Der er jo en grund til, at konventionen indeholder en udtrykkelig hjemmel for stater til at erklære sig undtaget fra de obligatoriske tvistbilæggelsesprocedurer for så vidt angår militære aktiviteter, ligesom der var grunde til, at Danmark i sin tid valgte at benytte denne ret. Som James Kraska i sin kommentar til kendelsen pessimistisk anfører:
“Unfortunately, by overreaching on its jurisdiction to restrain Russia, ITLOS may actually make states that have declared a military exemption under article 298 less inclined to fulfill their obligations to participate in Part XV dispute resolution procedures.”
En sådan situation vil næppe være i ITLOS’ eller Havretskonventionens statsparters interesse.
Spørgsmålet om væbnet konflikt mellem Ukraine og Rusland
Udover at kendelsen ikke har givet nogen endelige svar i forhold til den vanskelige sondring mellem militære aktiviteter og retshåndhævelse, fordi der ”blot” er tale om en kendelse om foreløbige foranstaltninger, har vi heller ikke fået svar på, om der i domstolens optik eksisterer en væbnet konflikt mellem Rusland og Ukraine. Domstolen valgte i stedet at kigge snævert på hændelsen uden at forholde sig til den bagvedliggende strid om suveræne rettigheder og de russiske aktioner i området de seneste år. Eller gjorde den? Man kan diskutere, om Domstolens vurdering af egen jurisdiktion reelt indebærer en afvisning af, at der eksisterer en væbnet konflikt mellem Rusland og Ukraine. Når domstolen som led i jurisdiktionsvurderingen eksplicit udtaler (pr. 42-45), at der prima facie foreligger en tvist vedrørende fortolkning eller anvendelse af Havretskonventionen som krævet i konventionens art. 288, stk. 1, udelukker det nemlig i vores optik implicit, at der samtidig kan være tale om en tvist om anvendelsen af reglerne for maritim krigsførelse. Selvom dele af Havretskonventionens regler af de fleste antages at finde anvendelse under væbnet konflikt til søs, kan en handling ikke på én og samme tid være omfattet om reglerne om maritim krigsførelse og immunitetsbeskyttelsen i Havretskonventionen. I søkrig har parterne ligefrem ret til at angribe og/eller opbringe modpartens krigsskibe og i et vist omfang statsskibe i ikke-kommerciel anvendelse, efter forgodtbefindende. Med andre ord udelukker konventionens regler om krigsskibes immunitet (i modsætning til Havretskonventionen i sin helhed) og reglerne om maritim krigsførelse gensidigt hinanden, og der er bred enighed om, at det er reglerne om maritim krigsførelse der finder anvendelse som lex specialis, hvis de involverede parter er i væbnet konflikt med hinanden. Domstolens beslutning om, at sagen drejer sig om krænkelse af Ukraines suverænintet, og dens kategorisering af hændelsen som civil retshåndhævelse, kan på den baggrund opfattes som en afvisning af eksistensen af en væbnet konflikt.
Men hvor vidt det er tilfældet, er mildest talt vanskeligt at udtale sig om med særlig stor sikkerhed. Først og fremmest er det værd at huske på, at domstolens kompetence alene beror på Havretskonventionen og at det måske kan være årsagen til, at den tøver med at bevæge sig uden for dette område til trods for, at den retlige kvalificering af konflikten er afgørende for, hvilket regelsæt der finder anvendelse og dermed ultimativt for domstolens jurisdiktion. Men eftersom heller ikke sagens parter synes at være interesserede i at få rettens ord for status på deres indbyrdes forhold, og derfor har undladt at rejse lige nøjagtig det spørgsmål for domstolen, er det på sin vis forståeligt, at domstolen har valgt at lade spørgsmålet ligge for nu. Omvendt kan domstolens undladelse også skyldes, at den har ment, at det ganske enkelt er tilstrækkeligt sandsynligt, at det er Havretskonventionens regler, der finder anvendelse, og man derfor ikke behøver gå længere i en prima facie vurdering i forbindelse med anvisningen af midlertidige foranstaltninger. Eller måske er der i virkeligheden tale om en kombination af ovenstående forklaringer.
Uanset hvad er det formentlig klogest ikke at læse alt for meget ind i kendelsen, og i stedet håbe på, at en tilbundsgående behandling af jurisdiktionsspørgsmålet og eventuelt substansen i sagen, direkte adresserer de uhyre vigtige og interessante spørgsmål, som kendelsen har rejst. Der kan næppe herske tvivl om, at der er tale om en sag med stor politisk bevågenhed, der rækker langt ud over den isolerede hændelse i Kerch-strædet, hvilket ikke lige frem gør det nemmere for ITLOS at manøvrere. Man kan i hvert fald konstatere, at sagens dønninger ikke har lagt sig, og det ser lige nu ud til, at bølgekurven er for opadgående.
