I går – torsdag den 9. februar 2017 – afsagde appelretten for the Ninth Circuit sin appelafgørelse i den verserende sag om lovligheden af Præsident Trump’s præsidentielle ordre/ dekret (”Executive Order) nr. 13769 ”Protecting the Nation From Foreign Terrorist Entry Into the United States” af 27. januar 2017. Afgørelsen er tilgængelig her (se øverste link) og den præsidentielle ordre her.
Som det vist er bekendt for de fleste efterhånden, så indeholdt Trump’s kontroversielle ordre bl.a. følgende tre elementer:
- en midlertidig suspendering i 90 dage for indrejse af personer fra syv konkrete lande (Iran, Irak, Libyen, Somalia, Sudan, Syrien og Yemen)
- en midlertidig suspendering i 120 dage af USA’s indrejseprogram for flygtninge (der inkluderes en passus om, at der efterfølgende skal gives fortrinsret til personer, der baserer deres ansøgning om beskyttelse på religiøs forfølgelse, og som udgør en religiøs minoritet i deres hjemlande), og
- en tidsubestemt suspendering af indrejse for alle syriske flygtninge
Ordren foreskriver også, at der kan gøres konkrete individuelle undtagelser, hvis det er i ”the nations interest”.
Den 30. januar 2017 indbragte delstaten Washington Trump’s præsidentielle ordre for the District Court for the Western District of Washington (en førsteinstans domstol i det føderale domstolssystem) med påstand om, at ordren strider med den amerikanske forfatning, og at retten som et art foreløbigt retsmiddel (”restraining order”) skulle finde, at orden ikke kan håndhæves. Washington gjorde i forhold til det sidstnævnte gældende, at ordren påfører dets offentlige universiteter skade, fordi den rammer såvel undervisning og forskning som universitetsansatte og studerende.
Den 3. februar 2017 gav den enlige dommer i District Court’en – den nu verdensberømte James Robart – delstaten Washington medhold og udstedte en restraining order, der de facto ophævede Trump’s ordre, hvorefter udlændinge fra de pågældende stater atter kunne indrejse i USA. Robarts afgørelsen kan findes her:
Den amerikanske regering appellerede Robarts afgørelse til appelretten for the Ninth Circuit og bad retten om at ændre beslutningen om at udstede det foreløbige retsmiddel, så Trumps ordre og indrejseforbud igen kunne træde i kraft. Det er appelrettens afgørelse, der kom i går.
Til præsident Trumps store fortrydelse (han er godt nok en dårlig taber) afviste de tre dommere i appelretten regerings appel, og det betyder i praksis, at hans kontroversielle ordre fortsat er uden effekt. Det må nu forventes, at sagen inden for meget kort tid ender for den amerikanske højesteret, der som bekendt kun har otte dommere. Trump har udpeget Neil Gorsuch (en konservativ originalist som Scalia) som en mulig kommende niende dommer, men han er endnu ikke blevet bekræftet af Senatet.
Med tanke på, at en omgørelse af en afgørelse fra en lavere instans kræver flertal og derfor fem stemmer i højesteret har denne blogger virkelig (som i VIRKELIG) svært ved at se, at Trump kan vinde i højesteret. Der er fire ”liberale” dommere (Breyer, Ginsburg, Sotomayor og Kagan) og de er næppe imponerede af Trump-regeringens begrundelse. Det samme vil Kennedy formentlig ej heller være og det er også muligt, at Roberts for en sjælden gangs skyld her vil stemme med de ”liberale”. Der kan altså meget vel være lagt op til en reel afklapsning (jeg glæder mig allerede til Trumps ”nederlags-tweets”.)
Selvom appelrettens afgørelse i Washington v. Trump som berørt kun vedrører spørgsmålet om foreløbige retsmidler og ikke sagens meritter er der alligevel et par elementer, der er værd at hæfte sig ved.
Den første observation vedrører regeringens ret vilde påstande om præsidentens beføjelser og domstolenes (påståede manglende) kompetence til at påse legaliteten af disse beføjelser. Og hvis sagen giver en indikation af, hvorledes Trump’s Hvide Hus forholder sig til den amerikanske retsstat, så har vi godt nok nogle lange år foran os.
Regeringen påstod nemlig, at præsidenten har intet mindre end ”unreviewable authority to suspend the admission of any class of aliens” (se s. 13). Uanset om præsidentens beslutninger i forhold til immigration strider med indholdet af den amerikanske forfatning, så skulle domstolene ifølge regeringen ikke have nogen beføjelse til at prøve lovligheden af beslutningerne. Det er mildest talt noget af en påstand (nogle ville sågar kalde det ’crazy banana’), og jeg tror med fordel, at regeringen kan overveje, om det er umagen værd at forsøge sig med det samme argument i højesteret. Det er sjældent, at dommere bliver vildt imponerede af påstande om, at de slet ikke skal blande sig i beslutninger, der griber ind i individer på amerikansk territoriums retsforhold.
Jeg er med på, at præsident Trump og hans allernærmeste rådgivere tydeligvis har ret svært ved at forstå, hvad magtens tredeling er for noget, men man skulle tro, at hans jurister havde en fornemmelse af det. Appelretten afviser da også påstanden ret kategorisk:
“There is no precedent to support this claimed unreviewability, which runs contrary to the fundamental structure of our constitutional democracy” (s. 16).
Det hører med til historien, at retten flere steder nuancerer afvisningen af regeringens argument ved at skrive, at den skam anerkender, at domstolene traditionelt tillader de politiske instanser, såsom den udøvende magt, en vis skønsmargin i forhold til spørgsmål om immigration og national sikkerhed, se bl.a. s. 18:
“In short, although courts owe considerable deference to the President’s policy determinations with respect to immigration and national security, it is beyond question that the federal judiciary retains the authority to adjudicate constitutional challenges to executive action.”
For de af os, der kan huske tilbage til 00’ere og de mange fascinerende sager om Guantanamo, skønsmargin i sager om national sikkerhed og habeas corpus er der en smule deja-vú over Washington v. Trump, og appelretten henviser da også til moderne klassikere som Boumediene og Hamdi og til de lidt ældre klassikere som Ex parte Quirin og Ex parte Milligan.
Den anden observation er, at appelretten konkluderer, at den amerikanske forfatning beskytter visse grupper af udlændinge (se s. 20-23), og at Trump’s ordre ser ud til at krænke forbuddet i den femte tilføjelse til forfatningen (the fifth amendment) om at berøve individer ”life, liberty, or property, without due process of law” (se s. 19-20). Appelretten noterer sig her, at ordren ikke gav de omhandlede personer mulighed for gøre indsigelser mod indrejseforbuddet.
Den tredje observation er, at retten undlader at forholde sig til det kontroversielle spørgsmål om, hvorvidt indrejseforbuddet krænker forfatningens beskyttelse af religion i den første tilføjelse (the first amendment) til forfatningen (se s. 24-26).
Der er blevet sagt og skrevet meget om det amerikanske demokratis evne til at modstå det pres, som Donald Trump udsætter det for. De kommende år vil gøre os allesammen klogere på det spørgsmål. Men indtil videre må man sige, at domstolene ihvertfald er kommet ret godt fra start og tydeligvis ikke har tænkt sig at være rene “push-overs”.
