Kontroversiel dom om udsendelse af syge udlændinge

Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols Storkammer (EMD) har i dommen Paposhvili mod Belgien af 13. december 2016 ændret sin praksis i sager om rækkevidden af staters ansvar efter art. 3 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) i sager om udsendelse af syge udlændinge. Konsekvensen er, at en større gruppe af udlændinge – nemlig de alvorligt syge, som ikke aktuelt er i terminalstadiet – nu vil kunne få succes med at påberåbe sig bestemmelsen som løftestang for at opnå humanitær opholdstilladelse.

Dommen er kontroversiel, fordi sager af denne type falder uden for kerneområdet af EMRK art. 3’s beskyttelse, og fordi den indskrænker staternes manøvrerum på udlændingeområdet i en tid, hvor EMD’s dynamiske fortolkningsstil er til debat i mange stater, herunder Danmark.

Efter en kort beskrivelse af sagens juridiske baggrund redegør dette indlæg for de væsentligste aspekter af dommen og kommenterer på dens betydning for de danske udlændingemyndigheders praksis om tildeling af humanitær opholdstilladelse. En mere dybdegående analyse af dommen er foretaget i en artikel, som bliver udgivet i nærmeste fremtid i Ugeskrift for Retsvæsen.

 

Baggrund

EMRK art. 3 lyder: ”Ingen må underkastes tortur og ej heller umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf”. Bestemmelsen forbyder primært, at stater selv udsætter individer inden for deres territorium for de i bestemmelsen opregnede overgreb.

Desuden har bestemmelsen tillige visse ekstraterritoriale virkninger, idet den også forbyder en stat at udsende en udlænding til et land, hvor vedkommende risikerer at blive udsat for art. 3-stridige overgreb. Dette er for det første kommet til udtryk i sager om den såkaldte non-refoulement-virkning af EMRK art. 3, hvorefter bestemmelsens beskyttelse udløses, såfremt der er ”vægtige grunde til at antage”, at en udlænding løber en ”reel risiko” for at blive udsat for overgreb i strid med EMRK art. 3 af enten modtagerlandets myndigheder eller af aktører, som myndighederne ikke kan yde beskyttelse imod. I Danmark bliver udlændinge omfattet af denne kategori tildelt asyl efter udlændingelovens § 7. De ekstraterritoriale virkninger af EMRK art. 3 er for det andet kommet til udtryk i sager, hvor alvorligt syge udlændinge står over for udsendelse til udviklingslande, hvor der ikke er udsigt til, at de vil kunne modtage relevant pleje og behandling (helbredssager). Sådanne udlændinge får i Danmark normalt humanitær opholdstilladelse efter udlændingelovens § 9 b, stk. 1.

Frem til december 2016 opererede EMD med følgende generelle principper for EMRK art. 3’s beskyttelse i helbredssager:

• Udlændinge i udsendelsesposition har som udgangspunkt ikke ret til ophold i en konventionsstat for dér at fortsætte med at modtage medicinsk, social eller anden form for bistand.
• Det forhold, at vilkårene for en udlænding, herunder dennes forventede levetid, vil blive væsentligt forringet/forkortet i tilfælde af udsendelse, kan ikke i sig selv medføre en krænkelse af EMRK art. 3.
• Kun i ”helt exceptionelle” tilfælde, hvor der er ”tvingende humanitære modhensyn”, vil det være i strid med EMRK art. 3 at udsende en udlænding, der lider af en alvorlig fysisk eller psykisk sygdom, til et land, hvor der er dårligere behandlingsfaciliteter end i den udsendende stat.

Konsekvensen af disse principper var, at det i realiteten alene var alvorligt syge udlændinge i terminalstadiet, der med succes kunne påberåbe sig EMRK. art 3. EMD accepterede således, at alvorligt syge udlændinge, der ikke aktuelt lå for døden, kunne udsendes til hjemlande, hvor der reelt ikke var udsigt til (pga. økonomiske eller geografiske forhold), at de ville kunne modtage behandling. EMD begrundede den høje tærskel for EMRK art. 3’s beskyttelse med, at helbredssagerne ligger i yderområdet af, hvad der falder under EMRK’s anvendelsesområde, og at de potentielt har betydelige socioøkonomiske implikationer for staterne. En mindre restriktiv forståelse af bestemmelsen ville, ifølge EMD, reelt forpligte staterne til at udligne de (ofte store) forskelle mellem sundhedssystemerne i udsendelses- og modtagerstat.

 

Dommen i Paposhvili

I Paposhvili-dommen fra 13. december 2016 konkluderede EMD, at den påtænkte udsendelse af en georgisk mand med kronisk lymfatisk leukæmi til Georgien ville krænke EMRK art. 3.

Domstolen indledte med at konstatere, at det forhold, at EMRK art. 3’s beskyttelse indtil da alene havde været aktiveret i sager, hvor syge udlændinge i udsendelsesposition har været i terminalstadiet, har ”deprived aliens who are seriously ill, but whose condition is less critical, of the benefit of that provision”. Med henvisning til at rettighederne i EMRK bør fortolkes således, at de yder en ”praktisk og effektiv” beskyttelse, valgte EMD derfor for første gang generelt at præcisere, hvornår en sag vil kunne være ”helt exceptionel” og dermed begrunde beskyttelse efter EMRK art. 3, selv om en klager ikke på udsendelsestidspunktet er i terminalstadiet. Dette vil være tilfældet i sager omhandlende alvorligt syge personer (pr. 183):

”in which substantial grounds have been shown for believing that he or she, although not at imminent risk of dying, would face a real risk, on account of the absence of appropriate treatment in the receiving country or the lack of access to such treatment, of being exposed to a serious, rapid and irreversible decline in his or her state of health resulting in intense suffering or to a significant reduction in life expectancy”.

Med andre ord vil det fremover være i strid med EMRK art. 3 for en stat at udsende en alvorligt syg udlænding, der ikke er i terminalstadiet af en dødelig sygdom, såfremt der som følge af manglende hensigtsmæssige behandlingstilbud eller manglende adgang til sådanne tilbud er vægtige grunde til at antage, at vedkommende i modtagerlandet vil være i reel risiko for at blive udsat for 1) en alvorlig, hurtig og uigenkaldelig forværring af sin helbredstilstand med deraf følgende intense lidelser eller 2) for en væsentlig reduktion af levetiden.

For så vidt angår bevismæssige spørgsmål tog EMD udgangspunkt i de principper for risikovurderingen, der gælder i de asylretlige sager om EMRK art. 3’s forbud mod refoulement. Domstolen understregede, at det i første omgang er op til klager at sandsynliggøre en reel risiko for at blive udsat for EMRK art. 3-stridig behandling af den fornødne intensitet i modtagerlandet, men at en vis grad af usikkerhed må accepteres. Såfremt det lykkes klager at sandsynliggøre den reelle risiko, flyttes bevisbyrden over på den indklagede stat, der må afkræfte den for ikke at ifalde ansvar efter EMRK art. 3. I den forbindelse fremkom EMD med detaljerede retningslinjer for hvilke sagsoplysningsskridt, der kræves af den indklagede stat. Der skal således foretages en indgående vurdering af ”the foreseeable consequences of removal for the individual concerned in the receiving State, in the light of the general situation there and the individual’s personal circumstances” på baggrund af såvel generelle baggrundsrapporter som lægeerklæringer om den konkrete udlænding. Omdrejningspunktet for vurderingen skal være en sammenligning mellem udlændingens helbredstilstand på udsendelsestidspunktet, og hvordan den vil udvikle sig i modtagerlandet. I hver enkelt sag skal den indklagede stat derfor tage stilling til:

• om den behandling, der generelt er tilgængelig i modtagerlandet, i praksis er tilstrækkelig og hensigtsmæssig (”sufficient and appropriate”) til at sikre, at klager ikke bliver udsat for EMRK art. 3-stridig behandling; og
• om den udbudte behandling rent faktisk er tilgængelig for klager i modtagerlandet. Her skal der bl.a. lægges vægt på omkostningerne forbundet med medicin og behandling, klagers sociale- og familiemæssige netværk og den geografiske afstand til behandlingssteder.

Såfremt staten når frem til, at der er alvorlig tvivl (”serious doubt”) om de helbredsmæssige konsekvenser af en udsendelse, skal staten, for at undgå at ifalde ansvar efter EMRK art. 3, indhente en individuel og tilstrækkelig garanti (”individual and sufficient assurances”) fra modtagerstaten om, at klager vil have adgang til en behandling, der lever op til EMRK art. 3’s krav. Afslutningsvis bemærkede EMD, at det forhold, at modtagerstaten er en kontraherende stat, ikke fratager den udsendende stat fra dennes forpligtelser efter EMRK art. 3.

 

Dommens betydning for tildeling af humanitær opholdstilladelse efter udlændingeloven

Skåret helt ind til benet er den væsentligste forskel på retstilstanden før og efter Paposhvili, at en helt ny gruppe udlændinge, nemlig de alvorligt syge, som ikke aktuelt er i terminalstadiet, nu har mulighed for med succes at påberåbe sig EMRK art. 3 som udsendelsesværn. Det ikke muligt på nuværende tidspunkt at kortlægge det nøjagtige omfang af lempelsen introduceret med Paposhvili, da dommen ikke præciserer, hvornår forholdene i modtagerlandets sundhedssystem er af en sådan karakter, at bestemmelsens beskyttelse udløses. Det er således bl.a. uklart, hvad der nøjagtigt menes med de centrale og vage begreber ”en alvorlig, hurtig og uigenkaldelig forværring af sin helbredstilstand med deraf følgende intense lidelser” og ”en væsentlig reduktion af levetiden”.

Det står imidlertid allerede nu klart, at de krav til sagsoplysning, som EMD opstiller i Paposhvili, medfører en ændring i retstilstanden, der bl.a. har betydning i Danmark, hvor dommen efter alt at dømme indebærer, at udlændingemyndighedernes praksis for meddelelse af humanitær opholdstilladelse efter udlændingelovens § 9 b, stk. 1, skal ændres.

Efter udlændingelovens § 9 b, stk. 1, ”kan der efter ansøgning gives opholdstilladelse til en udlænding, der uden for de i § 7, stk. 1 og 2 [asyl], nævnte tilfælde befinder sig i en sådan situation, at væsentlige hensyn af humanitær karakter afgørende taler for at imødekomme ansøgningen”. Udlændingemyndighedernes nuværende praksis om anvendelsen af bestemmelsen fremgår af praksisnotat af 1. august 2010 og har en målsætning om at følge praksis fra EMD. Overordnet følger det af notatet, at der kan gives humanitær opholdstilladelse til en udlænding, som lider af en sygdom af en meget alvorlig karakter (sygdomskriteriet), og som aktuelt modtager en nødvendig sundhedsbehandling i Danmark, som vedkommende ikke har adgang til i hjemlandet (behandlingskriteriet). Såfremt sygdomskriteriet er opfyldt, og den konkrete sygdom aktuelt er behandlingskrævende, så:

”undersøger ministeriet derfor som udgangspunkt – normalt via en dansk repræsentation i det pågældende land eller via andre kilder – om behandlingsmulighederne er til stede i ansøgerens hjemland. Hvis dette er tilfældet, gives der normalt afslag på humanitær opholdstilladelse under henvisning til, at ansøgeren kan modtage den nødvendige sundhedsbehandling i sit hjemland. Det vil i den forbindelse være uden betydning for ministeriets afgørelse, om en given behandling, herunder medicinsk behandling med et eller flere præparater, alene er tilgængelig mod egenbetaling i det pågældende land. Ministeriet vil således ikke foretage en beregning af udgifterne til behandlingen i hjemlandet, idet ansøgerens udgifter til den nødvendige behandling er uden betydning for ministeriets afgørelse.”

Det synes ganske åbenbart, at denne fortolkning af behandlingskriteriet ikke er i overensstemmelse med den sagsoplysningsforpligtelse, som EMD i Paposhvili udleder af EMRK art. 3. For at leve op til kravene i denne dom vil udlændingemyndighederne som minimum skulle sikre sig, at den lægelige eller medicinske behandling, som modtagerlandet tilbyder, er 1) tilstrækkelig og hensigtsmæssig og 2) konkret og reelt (økonomisk og geografisk) tilgængelig for hver enkelt ansøger om humanitær opholdstilladelse – og i sidste ende potentielt indhente en garanti herfor fra modtagerlandet.

Udlændingemyndighederne har endnu ikke udtalt sig om deres fortolkning af Paposhvili-dommen, men Inger Støjberg har tilkendegivet, at det vil ske i forbindelse med Udlændinge- og Integrationsministeriets besvarelse af to udvalgsspørgsmål om sagen stillet af Johanne Schmidt-Nielsen. På baggrund af en gennemgang af praksis vedrørende udlændingelovens § 9 b, stk. 1, konkluderer seniorforsker Peter Vedel Kessing i en nylig artikel i EU- og Menneskeret (nr. 1, 2017), at hvis udlændingemyndighederne skulle beslutte at lempe praksis i overensstemmelse med Paposhvili, så vil det stadig have ”undtagelsens karakter, at en alvorlig syg udlænding uden behandlingsmuligheder i hjemlandet meddeles humanitær opholdstilladelse i Danmark”.

 

Afsluttende bemærkninger

EMD gør meget ud af at understrege, at Paposhvili-dommen opretholder en høj tærskel for EMRK art. 3’s anvendelse i helbredssager og fremhæver samtidig, at bestemmelsen ikke sikrer en fri og ubegrænset adgang til behandling for udlændinge uden opholdstilladelse. Disse bemærkninger søger tydeligvis at imødekomme mange staters bekymringer for de potentielt vidtrækkende immigrationsretlige og socioøkonomiske konsekvenser af denne type sager. Som ovenfor nævnt var det netop sådanne bekymringer, der – sammen med betragtningerne om at helbredssagerne ligger i yderområdet af EMRK – begrundede EMD’s mangeårige (yderst) restriktive fortolkning af bestemmelsen.

EMD’s forsikringer ændrer ikke på, at når den nye generelle målestok for, hvornår EMRK art. 3 er krænket i helbredssager, sammenholdes med de ledsagende retningslinjer for risikovurderingen (sagsoplysningsforpligtelsen), så er realiteten, at staterne pålægges et ansvar, der udspringer af de socioøkonomiske forhold i modtagerlandet og aktualiseres af, at sundhedsvæsenet i modtagerlandet er af en ringere standard end i den udsendende stat. Selv om EMD fremhæver, at sidstnævnte stat ikke er ansvarlig for ”the lack of medical infrastructure in the receiving State”, så er det jo reelt det, der kan være konsekvensen af Paposhvili-dommen.

Samlet set er dommen derfor uden tvivl kontroversiel i en tid, hvor EMD’s dynamiske fortolkningsstil er til debat, og hvor mange europæiske lande i kølvandet på de senere års tilstrømninger af asylansøgere udfordrer deres forpligtelser efter EMRK.