I et blogindlæg på Rule of Law den 2. juni 2015 (http://www.ruleoflaw.dk/grund-til-skepsis-over-for-systemkonservativisme/) beskylder Maria Liisberg mig for ”formalistisk systemkonservativsme”, når jeg anfører, at der er grund til at forholde sig skeptisk over for yderligere inkorporering af menneskerettigheder i dansk ret. Hvis det er systemkonservativt at stå på det demokratiske synspunkt, at grundlæggende interesseafvejninger i samfundet bør foretages af politikere snarere end af dommere, så erklærer jeg mig gerne systemkonservativ.
Eksemplet, som jeg gav i mit blogindlæg af 26. maj 2015 med fratagelse af stemmeretten for personer under værgemål (http://www.ruleoflaw.dk/grund-til-skepsis-over-for-yderligere-inkorporering-af-menneskerettigheder/) – var bare et eksempel på, hvordan bredt formulerede bestemmelser kan blive tillagt et endda overordentligt konkret indhold.
Mit grundsynspunkt er det simple – der er helt på linje med Menneskeretsudvalgets fire medlemmer, der ikke fremsatte anbefaling om yderligere inkorporering i betænkning nr. 1546 fra den 14. august 2014 – at inkorporering, og for den sags skyld tiltræden af det generelle diskriminationsforbud i den 12. tillægsprotokol til Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, indebærer en risiko for, at domstolene – ikke mindst som følge af en dynamisk og mere fri fortolkningsstil hos konventionsorganerne – vil komme til resultater, som det efter dansk forfatningstradition tilkommer lovgivningsmagten at træffe afgørelse om. Det er synspunktet, at hvis FN konventionernes bredt formulerede bestemmelser inkorporeres ved lov og dermed bliver en umiddelbar del af dansk ret, skabes herved et stærkere retligt grundlag for at anvende konventionsbestemmelserne i overensstemmelse med komitéernes udtalelser, hvilket indebærer en ikke ubetydelig risiko for, at danske domstole vil komme til at træffe afgørelse vedrørende politisk betonede spørgsmål, herunder fordelingspolitiske spørgsmål.
Risikoen for magtforskydning opstår efter min opfattelse allerede som følge af inkorporeringen, men bliver så at sige forstærket af komitépraksis. Med Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og praksis fra Menneskerettighedsdomstolen har vi set, hvordan meget bredt formulerede bestemmelser er blevet tillagt et endog meget konkret indhold.
Lad mig give to eksempler mere. I klagesag nr. 3/2011, H.M. mod Sverige, udtalelse af 21. maj 2012, fandt komiteen, at Sverige havde krænket handikapkonventionen, da en klager, der havde en kronisk bindevævssygdom, som bl.a. medførte, at hun ikke kunne stå op, havde fået afslag på en byggetilladelse til at udvide sit hus med 63 m2 og etablere en indendørs pool til hydroterapi af de lokale myndigheder, som var stadfæstet af domstolene. Komitéen udtalte bl.a., at de svenske myndigheder ikke havde taget fornødent hensyn til sagens særlige omstændigheder og klagers særlige handicaprelaterede behov. Derfor var de svenske myndigheders afvisning af at fravige planlovgivningen og tillade etablering af poolen uproportional og diskriminerende, idet den negativt påvirkede klagerens adgang til sundhedspleje og rehabilitering.
Komitéen fandt, at bl.a. følgende bestemmelser var krænket: Artikel 5, stk. 1, om, at alle er lige for loven, artikel 5, stk. 3, om, at deltagerstaterne skal tage alle passende skridt til at sikre, at der tilvejebringes rimelig tilpasning med henblik på at fremme lighed og afskaffe diskrimination, artikel 25 bl.a. om, at personer med handicap har ret til at nyde den højest opnåelige sundhedstilstand uden diskrimination på grund af handicap samt artikel 26 bl.a. om, at deltagerstaterne skal træffe effektive og passende foranstaltninger for at gøre det muligt for personer med handicap at opnå og opretholde den størst mulige uafhængighed, fuld fysisk, psykisk, social og erhvervsmæssig formåen samt fuld inkludering og deltagelse i alle livets forhold.
Komitéen anbefalede de svenske myndigheder at genoverveje klagers byggeansøgning samt at kompensere klager for hendes sagsomkostninger. Herudover udtalte komitéen, at Sverige skulle forhindre lignende krænkelser i fremtiden og oplyse komitéen om, i hvilket omfang man havde fulgt op på udtalelsen. Sverige blev også pålagt at oversætte og offentliggøre udtalelsen samt udbrede kendskabet til udtalelsen på en måde, så alle dele af befolkningen vil kunne læse den.
Et andet eksempel (1/2010 S.N mod Ungarn) klagede to personer, der led af et alvorligt synshandikap, over, at de ikke kunne anvende pengeautomaterne i det private pengeinstitut, hvor de var kunder. Pengeautomaterne var således ikke indrettet med blindskrift, og gav ikke mulighed for hørbare instruktioner og stemmeassistance. Sagen havde forinden været forelagt de nationale domstole, hvor domstolene i anden og tredje instans havde afvist klagerne, bl.a. med henvisning til princippet om kontraktsfrihed. Komitéen fandt dog, at Ungarn havde krænket konventionens artikel 9 om tilgængelighed og anbefalede Ungarn at kompensere klagerne for deres sagsomkostninger. Komitéen anbefalede endvidere Ungarn at træffe foranstaltninger for at undgå lignende krænkelser i fremtiden, herunder ved at fastsætte minimumstandarder for tilgængeligheden til bankydelser, som ydes af private pengeinstitutter til personer med handicap.
Som det bør fremgå af ovenstående eksempler, kan nogle af komitéernes udtalelser være svært at forstå i en dansk kontekst. Når praksis fra disse organer samtidig må antages at præge forståelsen af konventionerne, kan det indvirke på de principielle betænkeligheder ved inkorporering.
Hele diskussionen om inkorporering og magtfordelingen imellem den lovgivende magt og domstolene, herunder domstolenes tilbageholdenhed i politiske spørgsmål, er som sådan et spørgsmål om demokratiske hensyn. Som Menneskeretsudvalgets firemandsgruppe også peger på, vil det forhold, at det i praksis overgår til danske domstole og retsanvendende myndigheder at anvende konventionerne i enkeltsager, stiller dem over for en vanskelig opgave, hvor der træffes afgørelser på et rent juridisk grundlag, mens Folketinget som et demokratisk valgt organ også inddrager politiske og økonomiske hensyn, hvilket især må anses for at have væsentlig betydning ved lovgivers stillingstagen til fordelingspolitiske spørgsmål.
Hvis domstolene skulle indtage en mere politisk rolle rejser det endvidere spørgsmål om dommerudnævnelsen. Internationalt set er det ikke et ukendt fænomen, at udnævnelse af dommer er en højpolitisk sag, navnlig i USA tiltrækker udnævnelsen af Supreme Court-dommere sig stor politisk opmærksomhed. Der har ikke indtil videre været nogen appetit på at ændre på dommerrekrutteringen i Danmark i en mere politisk retning, snarere tvært imod som da man med domstolsreformen i 1998 oprettede Dommerudnævnelsesrådet og dermed tog endnu i skridt i retnings af armslængdeprincippet.
Det kan således give anledning til alvorlige demokratiske overvejelser samt stille spørgsmålstegn ved dommerrekrutteringen, hvis man vælger at se stort på risikoen for magtforskydning fra Folketing og regering til domstolene som følge af inkorporering. Der er med andre ord grund til at være såkaldt systemkonservativ og holde fast i vores danske forfatningstradition.
Læs mere i artiklen: ”Risiko for magtforskydning til domstolene som følge af inkorporering af konventioner inden for menneskeretsområdet” af Morten E. G. Jørgensen i ”EU-ret & Menneskeret”, DJØF Forlag, maj 2015.
