Nyhed af 16. februar 2018 fra Sundhedsministeriet (læs her) skaber mere uro end afklaring. Nyheden, der bygger på et notat fra Kammeradvokaten, prøver at sende et positivt budskab, men realiteten er følgende:
Dem der ikke har betalt, får lov til at beholde den erstatning, som de ellers er frakendt retten til. Det er en uundgåelig konsekvens af Højesterets domme.
Men hvad med dem, der betalte, da regionerne opkrævede erstatningsbeløbene og truede med retslig inkasso? Får de patienter pengene retur? Nej; kun dem der har betalt for mindre end 3 år siden og kun dem, der når at kræve tilbagebetaling hos regionerne inden, der er gået 3 år. Det fører et nyt retsligt opgør med sig, hvilket er helt unødvendigt og urimeligt.
Problemstillingen i de to sager var den – som i mange andre – at Patienterstatningen som første instans havde tilkendt patienten ret til erstatning i en eller flere afgørelser. Disse afgørelser blev ikke indenfor klagefristen på 3 måneder påklaget til Ankenævnet af hverken patienten eller Regionen. I begge sager klagede patienten over en senere afgørelse for at få tilkendt yderligere erstatning. Herefter nåede Ankenævnet frem til, at betingelserne for at tilkende erstatning ikke var opfyldt, og derfor blev alle tidligere afgørelser kendt ugyldige.
Denne adgang til såkaldt ”reformatio in pejus” (ændring til skade for klager) har Højesteret i to tidligere domme (U.2005.1520H og U.2016.3276H) tiltrådt. Regionerne krævede i begge sager al tidligere udbetalt erstatning tilbage. Det har de gjort i flere hundrede andre sager. I de to sager nægtede patienterne imidlertid at betale. Inden sagerne nåede til Højesteret, havde alle tidligere instanser (også i andre sager) givet regionerne medhold i, at de havde ret til tilbagesøgning. Men det var Højesteret ikke overraskende ikke enig i.
Højesterets resultat – læs dommene her
Da der ikke er lovregler, der afgør, om der skal ske tilbagebetaling, blev sagerne afgjort af de almindelige regler om tilbagesøgning; dvs. principperne for såkaldt ”condictio indebiti”. Højesteret lagde til grund, at patienterne på tidspunktet for erstatningsbeløbenes udbetaling var i ”god tro” om deres ret til erstatningsbeløbene. Det blev tillagt betydning, at regionerne
1) ikke klagede over de (oprindelige) afgørelser,
2) ikke tog et konkret forbehold for tilbagesøgning ved udbetaling, og
3) at klagevejledning i de senere påklagede afgørelser om, at patienten ved klage over dem også kunne risikere ændring af tidligere afgørelser med bortfald af retten til erstatning og pligt til at betale erstatning tilbage ikke kunne ændre på patientens ”gode tro”.
Konsekvens af Højesterets domme
1) Dem der ikke har betalt
De patienter, der har nægtet eller ikke har haft penge til at tilbagebetale den frakendte erstatning, får nu fra regionerne besked om, at tilbagebetalingskrav frafaldes. Regionerne har også måtte opgive igangværende retssager. Disse patienter får således lov til at beholde de modtagne erstatningsbeløb, hvis de må antages at have modtaget beløbene i god tro. Det vil være tilfældet i langt de fleste sager.
2) Dem der har betalt
Men hvad med de patienter, der har betalt, fordi de blev opkrævet det tidligere udbetalte erstatningsbeløb og blev truet med retslig inkasso, hvis de ikke betalte? Der kan også være patienter, der er blevet dømt til at betale uden, at den (nu fejlagtige) dom er blevet anket.
Umiddelbart vil de fleste jo nok mene, at det offentlige i en sådan situation selvfølgelig skal betale de fejlagtigt opkrævede beløb tilbage til patienterne. Hvis det ikke sker, opstår den højst besynderlige situation, at den lovlydige patient, der betalte, bliver sorteper fremfor dem, der ikke kunne eller ville betale.
Hvad mener Sundhedsministeriet?
Som omtalt ovenfor har Sundhedsministeriet bedt Kammeradvokaten foretage en juridisk vurdering af det, hvad man kunne kalde ”dobbelt condictio indebiti”.
Konklusionerne i Kammeradvokatens notat (læs notat her) og dermed anvisningerne til regionerne er følgende:
1) Patienter, der har betalt udbetalt erstatning tilbage (eller er i gang med det), kan få deres sag genoptaget, ”hvis det er mindre end 3 år siden, at de har betalt pengene tilbage”.
2) Det beror på en konkret vurdering, om patienten skal have beløbet tilbage; altså om patienten opfylder betingelser for at have været i god tro. Det gælder dog ikke tilfælde, der er afgjort ved dom.
3) Regionerne har ifølge notatet ikke pligt til at tage kontakt til de patienter, der tidligere har betalt patienterstatning tilbage. De pågældende må selv kontakte regionen for at få deres sag genoptaget.
Kritik af Kammeradvokatens præmisser
Kammeradvokatens vurderinger, som de kommer til udtryk i notatet, bygger på en efter min opfattelse fejlagtig antagelse om, at Højesteretsdommene er udtryk for en ”skærpelse” af, hvad der skal til for, at en patient ikke har været i god tro med hensyn til retten til den udbetalte erstatning. Det kan man ikke udlede af dommene. At regionerne har ment, at de kunne støtte ret på ankevejledning i afgørelserne, er helt sikkert en skuffelse for dem, men det udtrykker ikke en skærpelse af de almindelige tilbagesøgningsregler.
Det understøttes af Højesteretsdommer, Jens Peter Christensens indlæg i Jyllands Posten den 7. januar 2018 om de to domme. Der er ingen antydning af, at dommene skærper betingelserne for ret til tilbagesøgning. De konkrete sager blev afgjort med det resultat, der ifølge Højesteret ”harmonerede bedst med ret og retfærdighed”.
Tværtimod er der meget, der tyder på, at regionerne ikke har haft gjort deres juridiske hjemmearbejde godt nok. Og de har heller ikke taget hensyn til, hvad der er ret og retfærdigt. Det kunne de have gjort, og så havde hverken de eller særligt patienterne stået i en situation, hvor der skal ”ryddes op”.
Mange patienter får ikke den fejlagtigt tilbagebetalte erstatning retur fra regionerne.
Som det fremgår, må der ikke være gået 3 år fra patienten betalte erstatningen tilbage til Regionen til de retter henvendelse til Regionen og beder om at få deres sag genoptaget. Deres krav anses med andre ord for forældet efter den almindelige forældelsesfrist på 3 år. Hvor mange der bliver sorteper, er svært at vide, men det kan godt være mange.
Vi ved fra oplysninger fra Regionerne, at der i 2015, 2016 og 2017 (frem til 30/11) er gjort krav på tilbagebetaling i 250 sager; heraf har 100 patienter betalt og yderligere 51 er i gang med at afdrage, jf. SUM svar på spm. 17 til LF 98. Da der ikke umiddelbart er tilsvarende tal tilgængelige for de tidligere år, må regionerne oplyse om det! Men et er sikkert. For hver dag, der går, mister patienter deres mulighed for at få penge retur, da 3-årsfristen løber til regionen har modtaget henvendelse om genoptagelse. Hvis en patient f.eks. betalte tidligere udbetalt erstatning tilbage den 21. februar 2015, skal regionen have modtaget anmodning om genoptagelse senest den 20. februar 2018.
Retsvildfarelse?
Patienterne vil helt sikkert tænke; det kan da ikke være rigtigt. ”Jeg modtog en opkrævning fra en offentlig myndighed, og de truede mig med retssag/inkasso, hvis jeg ikke betalte”. ”Jeg gik selvfølgelig ud fra, at regionen havde styr på juraen og var berettiget til at kræve pengene retur”. ”Så derfor betalte jeg”.
Men det kan rent juridisk godt ende med at være sådan, at forældelsesfristen trods dette løb fra patienten betalte til regionen. Det skyldes, at patientens fejlagtige opfattelse af at være forpligtet til tilbagebetale, formentligt vil blive betragtet som en såkaldt ”retsvildfarelse”. Den type vildfarelse udskyder normalt ikke forældelsesfrister.
Jeg kan godt finde argumenter for, at det udgangspunkt kan udfordres rent juridisk. Regionerne har i dette forløb optrådt benhårdt overfor patienterne. De har ikke i en eneste af de sager, som jeg har kendskab til, nærmere reflekteret over, hvad de almindelige regler om tilbagesøgning betyder/stiller af krav. Særligt har de ikke ønsket at forholde sig til den ret simple betingelse, at afgørelsen af, om patienterne modtog erstatningsbeløbene i god tro selvsagt skal ske på tidspunktet for udbetaling og oplagt ikke kan påvirkes af vejledning i efterfølgende afgørelser. Det kan også spille en rolle, at patienternes ukendskab ikke går på indholdet af lovgivningen men uskrevne regler.
Men uanset hvad det juridiske resultat bliver, så er jeg meget tvivlende overfor, om regionerne rent politisk kan holde til at afvise patienter med henvisning til forældelse.
Hvorfor skal Regionerne ikke selv tage sagerne op?
Kammeradvokaten har på et andet væsentligt punkt valgt den for patienterne mest byrdefulde konsekvens af Højesterets domme. Det anbefales nemlig regionerne, at de ikke har pligt til at selv at finde sagerne frem og tage kontakt til patienterne. Der argumenteres for, at der ikke består nogen ”egen drift forpligtelse”. Også det kan diskuteres. Som redegjort for ovenfor, har regionerne fuldstændig styr på, hvor mange og dermed også hvem, der tidligere er rejst tilbagebetalingskrav overfor, hvem der har betalt, og hvem der ikke har. Det bør således være ret enkelt for regionerne selv at tage sagerne op.
Der er ikke i notatet fra Kammeradvokaten nærmere redegjort for, hvorfor regionerne ikke har pligt til selv at genoptage sagerne. Det pudsige er, at Sundhedsministeriet – hvad angår lægemiddelskader – i nyheden af den 16. februar 2018 skriver, at Styrelsen for Patientsikkerhed selv kontakter de berørte patienter. Man kan så stille det spørgsmål, hvornår man i de sager anser forældelsesfristen for afbrudt?
Konsekvensen af, at regionen angiveligt er berettigede til at afvente en henvendelse fra patienterne er som allerede redegjort for, at endnu flere i den tid, der går, mister deres krav på grund af forældelse.
Renter
Af Kammeradvokatens notat (side 5) fremgår det ganske kortfattet, at patienterne (først) kan kræve renter, hvis der går mere end 30 dage fra de har krævet betaling (påkrav). Nogen vil måske mene, at der bør betales renter fra det tidspunkt, hvor patienten (fejlagtigt) betalte erstatningsbeløbene tilbage til regionen, da de jo uberettiget har modtaget disse penge og haft rådighed over dem.
Renteloven indeholder imidlertid en ikke omtalt undtagelsesbestemmelse (§ 3, stk. 5), der giver mulighed for at tilkende renter fra et tidligere tidspunkt. Der er gode argumenter for at bringe den i anvendelse.
Efterskrift
Der kunne og burde for længst være taget politisk ansvar for det helt uholdbare i, at patienter er blevet ”tvunget” til at betale endda store erstatningsbeløb tilbage mange år efter, at de fik dem udbetalt. Det har taget alt for lang tid for politikkerne at vågne op, og problemet har kun vokset sig større.
Hvis oprydningen bliver, som beskrevet i nyheden fra Sundhedsministeriet, er det sidste ord med sikkerhed ikke hverken sagt eller skrevet. Nogen må tage politisk ansvar for, at der ikke skal føres flere retssager om nu patienternes ret til tilbagesøgning af deres fejlagtigt tilbagebetalte erstatningsbeløb.
Den fremtidige retstilstand
Jeg har i et indlæg af den 28. november 2017 – læs her – omtalt det lovforslag – L 98 – der fremadrettet skal regulere under hvilke betingelser, en patient skal betale erstatning tilbage. Lovforslaget er fortsat under behandling, men det forventes vedtaget i denne Folketingssamling.
