EU-Domstolen som ny overcentralbank?

 

Ved dom af 5. maj har den tyske forfatningsdomstol (herefter BVerfG) sat spørgsmålstegn ved det retlige grundlag for Den Europæiske Centralbanks (herefter ECB) opkøbsprogram af – primært af offentlige myndigheder udstedte – obligationer og EU-Domstolens kontrol af samme senest i C-493/17. Udlægningerne af dommens betydning for EU og eurosamarbejdet har været mange og skal ikke gennemgås her.

Som EU-domstolen tørt kommenterer i sin pressemeddelelse af 8. maj 2020, så kommenterer EU-institutionerne aldrig på nationale domme, men følte sig alligevel kaldet til at understrege, at det generelt følger det af Domstolens praksis, at den dom, som Domstolen har afsagt i en præjudiciel sag, er bindende for den nationale retsinstans. Det er for at sikre:

”en ensartet anvendelse af EU-retten er det Domstolen, der er oprettet med henblik herpå af medlemsstaterne, der alene er kompetent til at fastslå, at en retsakt, udstedt af en EU-institution, er i strid med EU-retten. Meningsforskelle hos retterne i medlemsstaterne med hensyn til gyldigheden af sådanne retsakter kan anfægte selve enheden af Unionens retsorden og anfægte det grundlæggende krav om retssikkerhed. Som alle andre myndigheder i medlemsstaterne har de nationale retsinstanser pligt til at sikre EU-rettens fulde virkning. Det er kun på denne måde, at ligheden mellem medlemsstaterne i Unionen, der er dannet af dem, kan sikres.”

Det er det EU-retlige udgangspunkt. Jeg vil tage tre af dommens centrale forfatningsretlige emner under lup og vurdere, hvilken betydning dommens fortolkning af de emner har såvel i en dansk som i en EU-retlig kontekst. Forinden det sker, skal man være opmærksom på, at tysk forfatningsret og forfatningsmæssige strukturer er en hel del anderledes end de danske strukturer og i denne sammenhæng vil jeg pege på to særlige forudsætninger som skal tages i betragtning inden dommen fortolkes.

For det første er tysk forfatningsret kendetegnet ved en langt større detaljering af rettigheder og kompetencer, herunder grænserne for samme end dansk forfatningsret. Det skyldes flere årsager, men de to vigtigste er den historiske periode fra Weimarrepublikken til Stunde Null samt det faktum, at Tyskland er en føderal stat. Begge årsager giver et større behov for nærmere angivelse af kompetencer og deres udøvelse.

Med andre ord er den store forskel til den danske forfatning, at det politiske rum i den tyske forfatning i højere grad er reguleret og indsnævret med et klart fokus på checks and balances som et kerneprincip for magtudøvelsen. Et retligt spektakulært eksempel på det er evighedsklausulen i den tyske grundlov, som undtager visse principper og rettigheder fra nogensinde at blive ændre eller afskaffet. Konsekvensen af det er et system hvor overførsel af kompetencer til EU vanskeliggøres af komplekse vurderinger af, hvad der kan og ikke kan overføres af kompetencer til EU og som har et omfattende katalog af grundlovsrettigheder og principper at måle EU’s udøvelse af kompetencer ud fra.

For det andet er BVerfG som institution sat i verden til at beskytte den valgte forfatningsmodel med checks and balances med et betydeligt politisk mandat, eftersom dommerne vælges af Bundestag og Bundesrat. Der er altså tale om meget selvbevidste ”Guardians of the Grundgesetz” (Judges as Guardians of Constitutionalism and Human Rights. / Scheinin; Krunke, 2016.), som står helt i modsætning til den danske Højesteret, der uden politisk mandat ofte afviser intens grundlovsfortolkning og domstolsprøvelse med henvisning til de demokratisk valgtes behov for betydeligt råderum.

Konsekvensen er en forfatningsdomstol som ikke skyr institutionelle konflikter hvor end de måtte opstå, og som af samme årsag allerede i 1970´erne påpegede en grundlæggende konflikt mellem deres rolle som beskyttere af grundloven og EU-rettens krav på forrang.

1. Prøvelse af ultra vires

Den generelle målestok for prøvelsen af ultra vires i EU-sammenhæng bliver af BVerfG gentaget med henvisning til ekstraordinære situationer og fornøden sikkerhed, men samtidig præciseret, at det ikke betyder, at der ikke vil ske prøvelse, selvom der er sket en grundig prøvelse ved EU-Domstolen– det minder om sikkerhedsdoktrinen i dansk forfatningsret. Fornøden sikkerhed skal således ikke forveksles med en ensidig prøvelse af EU-domstolens formelle prøvelsesmetoder men at det også indeholder en prøvelse af det materielle resultat. I den forbindelse accepterer BVerfG med egne konfrontatoriske ord en vis fejlmargen i EU-Domstolens afgørelser, hvilket skal ses i sammenhæng med den tyske grundlovs art. 23, hvori det er forudsat, at Tyskland som nation arbejder ”europafreundlich” for et forenet Europa.

Den målestok har Højesteret gjort til dansk ret i U1998.800H Maastricht-dommen, dog kun for så vidt angår uoverdragelige kompetencer i grundloven, idet mangler i overførslen af i øvrigt grundlovsmæssige kompetencer i tiltrædelsesloven prøves på et mere intenst grundlag, jf. U2017.824 Ajos-dommen. Hvor vidt danske domstole også her vil lade sig inspirere af tysk ret til at præcisere, at det materielle resultat også prøves er næppe sandsynligt men må i sidste ende afklares i fremtidig praksis.

2. Forholdsmæssighed (proportionalitet)

Forholdsmæssighed er et stærkt forfatningsretligt princip, som i tysk ret er knyttet direkte til retsstatsprincippet i den tyske grundlovs art. 20, der er omfattet af evighedsklausulen. Efter tysk ret skal enhver magtudøvelse kunne retfærdiggøres som forholdsmæssig. Måden hvorpå man laver en forholdsmæssighedsvurdering er ganske enkel. I) Identificér målet med magtudøvelsen II) vurdér om magtudøvelsen er er egnet, nødvendig og proportional til at opnå målet. BVerfGs kritik af EU- Domstolens vurdering af forholdsmæssighed er både konkret og generelt formuleret i noget der ligner et obiter dictum.

Den konkrete kritik er kort fortalt, at EU-Domstolen ikke har foretaget en tilstrækkelig vurdering af egnethed, nødvendighed og proportionalitet af ECBs opkøbsprogram. Den generelle kritik er nærmest endnu hårdere, idet det gøres gældende, at EU-Domstolen dels generelt undlader at inddrage proportionalitet i deres retlige prøvelse, hvilket er i strid med en række landes forfatningsretlige traditioner, og dels har EU-Domstolen en særdeles ujævn praksis for intensiteten i prøvelsen.

Analysen, der fører til de to kritikpunkter, er svær at være uenig i, men konsekvensen af at gøre det til et problem i forhold til kompetenceoverladelse er mere vanskelig at følge. Reelt medfører dommen, at EU-retten påtvinges en opgraderet tysk proportionalitetsvurdering, som dog næppe vil betyde noget for dansk rets overholdelse af EU-retten, hvor der ikke findes et generelt forholdsmæssighedsprincip på forfatningsniveau. Derimod vil en konsekvent, højintens forholdsmæssighedsprøvelse ligge danske domstole ret fjernt specielt i situationer som denne, hvor det er en prøvelse af økonomiske og monetære værktøjer. Det stemmer således bedst overens med danske traditioner for domstolsprøvelse, at EU-Domstolen viser tilbageholdenhed i prøvelsen af eksempelvis ECBs magtudøvelse og i stedet overlader en mere intens kontrol til andre institutioner. Hvorfor pligten til at mere intens prøvelse er vigtig for BVerfG fremgår at bemærkningerne til demokratisk legitimitet af EU-Domstolens kontrolforpligtelse og ECBs uafhængighed.

3. EU-Domstolens kontrolforpligtelser og ECBs uafhængighed

Det måske mest overraskende i dommen fra BVerfG er tilgangen til overførsel af kompetencer til EU i overensstemmelse med centrale demokratiske principper. Her gør BVerfG det klart, at finansretlig magtudøvelse set fra tysk forfatningsret forudsætter betydelig demokratisk kontrol, hvorfor EU-Domstolens tilgang med tilbageholdende prøvelse af ECB som følge af teknisk kompleksitet og den i traktaten forudsatte uafhængighed undergraver en generel demokratisk legitimitet i den finansielle magtudøvelse. EU-Domstolen burde således prøve mere intensivt (her ved brug af forholdsmæssighed) til sikring af de af medlemsstaternes overladte kompetencer udøves med tilstrækkelig demokratisk legitimitet.

En insisteren på mere demokratisk lighed mellem national ret og EU-retten kan fra et dansk synspunkt virke overraskende. I dansk ret er spørgsmålet om tilstrækkelig demokratisk styreform i EU som forudsætning for overladelse af kompetencer til EU behandlet af Højesteret i Maastricht-dommens punkt 9.9, hvorefter en vis fravigelse fra en dansk demokratisk styreform er forudsat i Grundlovens § 20, og at det i øvrigt må overlades til Folketinget at fastsætte den demokratisk kontrol igennem den danske regerings arbejde i EU.

Konsekvenser

Dommen giver EU en praktisk og en mere generel problemstilling at forholde sig til.

Den praktiske består i, at ECB sammen med den tyske nationalbank skal frembringe en nærmere redegørelse for initiativernes forholdsmæssighed. Sker det ikke i tilstrækkelig grad, vil den tyske nationalbank ikke kunne deltage i opkøbsprogrammet, der derved vil være vingeskudt i ganske betydelig grad. Det må derfor forventes, at redegørelsen vil opfylde kravene stillet af BVerfG.

Den systemiske kritik fra BVerfG er en problemstilling, der straks er mere vanskelig, som potentielt vil kunne føre til enten

1) en kompetencekrig, hvor Kommissionen kommer til at spille en afgørende rolle i forhold til en række med fremtidige traktatbrudssager mod alle medlemsstater, der ikke retter ind (inkl. Danmark pga. Ajos.) Det fremgår også at Kommissionsformand Ursula von der Leyens udtalelse på baggrund af sagen: ”The European Commission’s task is to safeguard the proper functioning of the Euro system and the Union’s legal system. We are now analysing the ruling of the German Constitutional Court in detail. And we will look into possible next steps, which may include the option of infringement proceedings.The European Union is a community of values and of law, which must be upheld and defended at all times. This is what keeps us together. This is what we stand for.”

eller

2) EU-domstolen vil skrue op for forholdsmæssighedsprøvelsen hjulpet godt på vej af opfordringen fra BVerfG, og dermed i virkeligheden tiltage sig mere magt, end EU-Domstolen selv har lagt op til. En modvillig domstol som overcentralbank er nok ikke lige det, de fleste iagttagere håber, er udfaldet af dommen fra BVerfG, men ikke desto mindre en mulig konsekvens af kravet om mere intens prøvelse af ECBs arbejde.

Mest af alt kan dommen fra BVerfG ses som et yderligere argument – på linje med Brexit og Udtalelse 2/13 fra EU-Domstolen om den manglende evne til tiltræden af EMRK – for en revision af Lissabon-traktaten.

Den tyske sag kan således i modsætning til Ajos-sagen vise sig at være en bombe under det eksisterende retslige grundlag for EU.