Blog af gæsteblogger Graham Butler, Adjunkt i EU-ret, Aarhus Universitet.
Spørgsmålet
Kan Den Europæiske Unions Domstol (’Domstolen’) udøve kompetence og pålægge den nationale ret en fortolkning af EU retten i en sag, der henvises til Domstolen fra en national domstol i henhold til artikel 267 TEUF ang. præjudiciel forelæggelse, når emnet drejer sig om den fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik (FUSP)? Dette var et af mange spørgsmål, som the High Court of England and Wales henviste til the Court of Justice i Rosneft (C-72/15). Sidste måned reagerede svarede et retsmøde i Store Afdeling bekræftende på dette spørgsmål om kompetence. I betragtning af betydningen af denne dom for lovgivningen i den fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik (FUSP), var dagens dom længe ventet på grund af dens konsekvenser for de ”særlige regler og procedurer”, der gælder for lovgivningen i FUSP.
Traktaternes tvetydighed: kompetence
Rosneft drejer sig om EU’s restriktive foranstaltninger, mere populært kendt som sanktioner. Styringsordningen, der regulerer sanktionerne, er en omfattende retspraksis, hvor individer, der er underlagt sanktionerne, har mulighed for at kære dem direkte ved Retten, forvaltningsdomstolen i Unionen. I betragtning af at søgsmålskompetencen med at indbringe sagen for Domstolen er en smal ret, fungerer brugen af præjudiciel forelæggelse, også kendt som henvisninger fra de nationale domstole, også som et indirekte middel for juridiske enheder til at få Domstolens afgørelse på spørgsmål vedrørende EU-ret. Det, der gør Rosneft sagen bemærkelsesværdig sammenlignet andre aspekter af FUSP og sanktioner inden for retspraksis, er, at det er første gang, Domstolen har kompetence til at træffe afgørelse om sanktioner, der ikke føres direkte til EU-Retten.
Sanktioner er ejendommelige i processuel forstand. For det første kræves der en fælles udenrigs- og sikkerhedspolitisk afgørelse udfærdiget på baggrund af retsgrundlaget i artikel 29 TEU. For det andet vedtages en efterfølgende forordning på baggrund af retsgrundlaget i artikel 215 TEUF, som gør det muligt at implementere sanktioner i hele EU. I overensstemmelse hermed var Rådets på bordet i Rosneft-sagen. Rådets afgørelse, hvor medlemsstaterne som hovedregel handler enstemmigt, var en direkte reaktion på de påståede russiske handlinger i Ukraine. Med fuld accept af dets medlemsstater besluttede Rådet at indføre restriktionerpå visse aktiviteter, derøkonomiskt ville påvirke den russiske stat. Rent faktisk anfægtede sagsøgeren gennemførelsesforanstaltningerne ved hjælp af en forordning vedtaget af den britiske regering som følge af den fælles udenrigs- og sikkerhedspolitiske afgørelse, som den også var en del af, med den begrundelse, at den indeholdt uklarheder. I overensstemmelse hermed var det materielle spørgsmål, om FUSP-afgørelsen på den ene side var tilstrækkelig klar eller på den anden side uklar? Det er dog uklart, om Domstolen har kompetence til fuldt ud at besvare de spørgsmål, den er blevet stillet, i betragtning af at den første retsakt er vedtaget på et FUSP retsgrundlag (Afgørelsen), og den anden retsakt på et ikke-FUSP retsgrundlag (Forordningen). I sidstnævnte tilfælde er Domstolens kompetence uomtvistelig på grund af sin vedtagelse af artikel 215 TEUF, men hvad der er langt mere spekulativt, og som der kan sættes spørgsmålstegn ved, er Domstolens kompetence på afgørelsen, i betragtning af at den er vedtaget på et FUSP-retsgrundlag. Forud for seneste revision af traktaten rumlede spørgsmål vedrørende Domstolens kompetence i årtier. Men Lissabontraktaten oplevede en spejlvendt effekt, idet Domstolens kompetence blev lagt til grund, medmindre traktaterne specifikt fraveg den. En af disse undtagelser var retsakter vedtaget på et FUSP-retsgrundlag, som er præciseret i artikel 24(1) TEU, artikel 263(4) TEUF, og artikel 275 TEUF. Første og andet afsnit i artikel 263 TEUF synes ikke at overveje muligheden for, at Domstolen kan svare på spørgsmål om præjudiciel afgørelse fra de nationale domstole. Førende akademisk litteratur om EU procesret anerkendte tidligere, at Domstolen ’kan tillade sig muligheder’ på dette område (Lenaerts et al 2014: 458), og erkendte derved, at det på ingen måde er et afgjort spørgsmål. Dette gjaldt indtil den rette mulighed opstod for at behandle det, hvilket var Rosneft.
Dom
I dommen udstedt den 28. marts 2017 måtte Store Afdeling først håndtere det vigtige spørgsmål om kompetence, og desuden kæmpe med anerkendelsen af spørgsmålet om retlig kompetence inden den gik nærmere ind i materielle spørgsmål. Rådet havde sat spørgsmålstegn ved, om spørgsmålene, som den nationale ret refererede til, kunne have været besvaret i forordningen alene (ikke-FUSP), i stedet for at bestride gyldigheden af afgørelsen (FUSP) (pkt. 48). I overensstemmelse hermed skulle Domstolen så ikke hævde nogen kompetence på et FUSP retsgrundlag, hvilket Rådet altid heftigt har hævdet mod enhver retslig indtrængen af EU-Domstolen (sag C-455/14 P, H mod Rådet; C-439/13 P Eulex Kosovo C-263/14 Tanzania, udtalelse 2/13, og C-658/11, Mauritius). Domstolen afviste Rådets synspunkt, og at det alene er op til de nationale domstole at stille spørgsmål til Domstolen angående fortolkningen af EU-retten (pkt. 49). Domstolen var derfor kun i stand til ikke at svare på en afgørelse, når den ikke mangler at få et juridisk spørgsmål besvaret, eller hvis det kun var et hypotetisk spørgsmål (pkt. 50). Domstolen fastslog endvidere i sin dom, at ved kun at fokusere på at kontrollere lovligheden af forordningen (ikke-FUSP), og dermed ikke på alle spørgsmål stillet af den nationale ret, ville det ikke være en tilfredsstillende besvarelse af spørgsmålene (pkt. 53). Trods den skarpe skelnen mellem en FUSP retsakt og en ikke-FUSP retsakt, og for at pålægge en sanktion inden for EU’s retsorden, bemærkede Domstolen desuden, at de er uløseligt forbundet. I betragtning af hvordan sanktioner pålægges i EU’s retsorden, er det en perfekt demonstration af muligheden for tæt sammentømrede relationer mellem FUSP og ikke-FUSP retsgrundlag, og i betragtning af Domstolens udtalelse i Kadi sagde jeg, at linket opstår, når det er blevet gjort ‘udtrykkeligt’ (forenede sager C-402/05 P og C-415/05 P, pkt. 202). I Rosneft-sagen gjorde Domstolen dog den hypotese, at selv om sidstnævnte forordning gennemførte en FUSP-afgørelse, som ville blive erklæret ugyldig, ville det stadig betyde, at en medlemsstat skulle tilpasse sig en FUSP-afgørelse. Så for at kunne omstøde en forordning som følge af en FUSP-afgørelse, ville Domstolen skulle have kompetence til at undersøge FUSP-afgørelsen (pkt. 56).
Da først anerkendelsen om spørgsmålet om retlig kompetence blev besvaret, fortsatte Domstolen med at besvare de spørgsmål om domstolskompetence, der var blevet rejst, og hvor det blev konkluderet, at traktaterne ‘skal fortolkes således, at Domstolen i henhold til artikel 267 TEUF har kompetence til at træffe præjudiciel afgørelse om gyldigheden af en retsakt, der er vedtaget på grundlag af bestemmelserne om FUSP…’ (afgørelse 1 af 3). Men Domstolens påstand om dens kompetence var ikke helt ukvalificeret. Faktisk skal den opfylde en af to betingelser. Den første betingelse den skal opfylde er, at det skal vedrøre artikel 40 TEU, hvor Domstolen har kompetence til at afgøre skellet mellem FUSP og ikke-FUSP i sin rolle som grænsepoliti. Den anden betingelse vedrørende Domstolens muligheder om påstand om kompetence, er, når det drejer sig om lovligheden af restriktive foranstaltninger over for fysiske eller juridiske personer.
Artikel 40 i TEU bemærkning er vigtig fra Domstolens synspunkt (pkt. 60-63). Fra visse sider har Domstolen været genstand for nogle bemærkninger om ikke at udnytte denne artikel korrekt til at belyse de præcise skel mellem FUSP og ikke-FUSP. Til dato har den undgået de muligheder, den har fået, for at bestemme de fine linjer i FUSP og ikke-FUSP, hvilket understreger, at FUSP juridisk set er et uforståeligt område inden for traktaterne. Rosneft belyser måske nogle af grundene til, at artikel 40 i TEU ikke er blevet anvendt af Domstolen indtil dato, nemlig at det ’ikke fastsætter nogen særlig fremgangsmåde for den måde, hvorpå en sådan domstolskontrol skal foretages’ (pkt. 62). På grund af den manglende vejledning vender Domstolen således selv tilbage til artikel 19 i TEU for, ’at sikre overholdelse af lov og ret ved fortolkningen og anvendelsen af traktaterne’ (pkt. 62 og 75).
For næsten 10 år siden blev det gjort gældende, at ’rule of law’ bekymringer kunne bruges til at begrunde Domstolens kompetence i FUSP-tilfælde efter en præjudiciel forelæggelse (De Baere 2008: 186). Mens dette kan være et fælles udtryk med omfattende regresret i en række situationer for at retfærdiggøre domstolsbehandlinger, gik Domstolen et skridt videre i stedet for at kun at bruge dette argument her (pkt. 72) og hentydede til Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (CFR), udvalgte artikel 47 i charteret, retten til et effektivt retsmiddel og en retfærdig rettergang, der sikrer, ‘rettigheder og friheder som sikret af EU-retten…adgang til effektive retsmidler‘ (pkt. 73), som grundlag for at afklare denne holdning til sin kompetence.
Ud fra Domstolens perspektiv i FUSP-relaterede sager, ønsker Domstolen helt sikkert ikke, at de nationale domstole får mulighed for at afprøve muligheden for at forsøge at ugyldiggøre Unions retsakter, uanset form (paras 78 og 79). Det er den mangeårige Domstols retspraksis, der hidrører fra Foto-Frost (314/85), at den alene har evnen til at omstøde EU-lovgivningen, som de nationale domstole ikke kan gøre. De nationale domstole har således kun mulighed for at omstøde implementeringen af nationale foranstaltninger, der er underlagt deres egne forfatningsmæssige bestemmelser, og ikke selve EU-retsakterne. Det seneste eksempel på Domstolens afklaring (dvs. udvidelse) af dens kompetence inden for FUSP-området var H mod Rådet (C-455/14 P). Rosneft står dog i modsætning til H mod Rådet (Butler 2016: 677), hvori Domstolen fand at den havde kompetence, men derefter sende den materielle sag tilbage til Domstolen til realitetsbehandling. I Rosneft-sagen gik Domstolen videre og besvarade selv de materielle spørgsmål, som endegyldigt stadfæstede de pågældende sanktioner.
Analyse
Domstolen til afgørelse vedrørende kompetencespørgsmålene kan roses for ikke at tillade, at der skabes et retligt tomrum ved yderligere at fratage FUSP som en særlig undergruppe af EU-retten, og ved at sikre at den blev holdt så tæt som muligt på de almindelige bestemmelser, som omgiver præjudicielle forelæggelser. En sådan situation, hvor kompetencen ikke var gjort gældende, kunne have fået nationale domstole til ikke at forelægge Domstolen præjudicielle afgørelser vedrørende yderligere spørgsmål, der skulle afklares på en række EU-retlige punkter. Denne mulige nedkølende virkning ville med stor sikkerhed ikke blot hindre sanktionernes karakter men også den sammenhængende fortolkning af EU-retten som helhed, for hvilken Domstolen er den ultimative dommer.
Kompetencespørgsmål er ikke bare ligegyldige forhold i forbindelse med udøvelsen af EU-udenrigspolitik, men har konsekvenser for EU procesret og for de forfatningsmæssige rammer, som EU-retten opererer inden for. Domstolens dom, dvs. afklaring af kompetencen over for sig selv, da den var i tvivl, udvider yderligere dens potentiale for en rolle i EU-udenrigspolitik. Derfor, hvor stor hensyn er der til Domstolen vedrørende spørgsmål, der i sidste ende hviler på ’følsomme’ politiske områder? Ønsker medlemsstaterne, at Domstolen har kompetence til FUSP? Traktaterne gør deres bedste for at forhindre det, og fem af de intervenerende seks medlemsstater og Rådet i Rosneft påberåbte, at Domstolen ikke skulle have mulighed for at træffe aftale om gyldigheden af FUSP-retsakter. Domstolen er dog ikke ukendt med sådanne spørgsmål, da den har behandlet kompetencespørgsmål inden for følsomme områder før, omend i en lidt anden sammenhæng. Området med frihed, sikkerhed og retfærdighed (’OFSR’ eller ’retlige og indre anliggender’)). Gestoras (C-354/04 P) og Segi (C-355/04 P)-sagerne er gode eksempler. I en før-Lissabontraktats kontekst fastslog Domstolen, at sagerne skulle fortolkes som faldende uden for den daværende artikel 35(1) TEU, fordi de var præjudicielle afgørelser, der ikke ville ’overholde retspraksis’. Således fastslog Domstolen i både Gestoras og Segi, at domstolskompetencen på dette område var tilladt.
I betragtning af Domstolens dom i Rosneft, er der ingen tvivl om, at det skulle være lidt opfindsomt for alle, hvad der klart var en mangel ved udarbejdelsen af traktaterne. Hvis Domstolen ikke havde haft kompetence i Rosneft, ville det have været i strid med den overordnede forudsætning, hvorpå EU er ‘et fuldstændigt retsmiddel- og proceduresystem’, som igen er citeret i Rosneft (pkt. 66), der stammer fra Les Vert (294/83). Tillader traktaterne at der opstår tomrum, hvor domstolsprøvelse er udelukket, eller sørger de for domstolsprøvelse med rimelige midler? Sidstnævnte var ikke kun et nemt valg, men også det mest logiske. Artikel 19(1) TEU fastsætter, at Domstolen skal ‘sikre overholdelse af lov og ret ved fortolkningen og anvendelsen af traktaterne’, og at ‘Medlemsstaterne skal indføre retsmidler, der er tilstrækkelige til at sikre en effektiv retsbeskyttelse på de områder, der er omfattet af EU-retten.’ Dette, kombineret med Domstolens egen erklæring ‘for 60-året for underskrivelsen af Rom-traktaterne’ underskrevet dagen før Rosneft-dommen blev offentliggjort, begyndte med at gentage den forudsætning, ‘Den Europæiske Union udgør et retsfællesskab, der bygger på retsstatsprincippet…’. Sådanne vidtløftige foranstaltninger dæmpes altid af andre begivenheder, og det er næppe i overensstemmelse med de seneste udviklinger hos Retten. NF m.fl. mod Det Europæiske Råds sager og de kendelser afsagt af EU-Retten den 28. februar 2017 (T-192/16 T-193/16 og T-257/16), erklærede, at den ikke havde kompetence med hensyn til spørgsmålet, hvorpå en ‘Erklæring fra EU og Tyrkiet’ blev nået. Det er derfor sandsynligt, at spørgsmål om rækkevidden af Domstolens kompetence i ikke-FUSP spørgsmål vil buldre videre.
Mens Rosneft-dommen har præciseret rækkevidden af Domstolens kompetence på præjudicielle afgørelser vedrørende FUSP-relaterede spørgsmål, må man spørge, hvorfor den procederende part ikke gik direkte til EU-Retten med henblik på at få bestemmelsen annulleret med påstand om annullation af de sanktioner, der gælder i hele Unionen. Domstolen fastslog, at grundlaget for annullationssøgsmål gennem direkte klageadgang fra traktaterne ikke er den eneste mulighed, hvor sanktionerne kan anfægtes (pkt. 70). Ud fra dette kan vi således udlede, at Rosneft åbner mulighed for fremtidig forum shopping, når juridiske enheder udsættes for Unionens omfattende sanktionsordning i regi af FUSP i fremtiden.
De øvrige spørgsmål om de juridiske grænser for FUSP som et særligt område er endnu ikke fuldt besvaret på en kategorisk måde. Et eksempel er læren om forrang, med vedholdende spørgsmål om dens anvendelighed i forhold til FUSP. Selv med dette står spørgsmålet om kompetence i forhold til FUSP stadig tilbage. I en nylig kendelse afsagt af Retten i Jenkinson mod Rådet (T-602/15) fandt Domstolen, at den havde ikke-kompetence til at behandle en personalesag, der stammer fra en den fælles sikkerheds- og forsvarspolitik (FSFP) mission, under FUSP’s vinger. Dette viser Rettens forsigtighed med at føre an i forhold til kompetencespørgsmålet, hvor man foretrækker at lade Domstolen vise vejen. Ikke desto mindre præciserer Rosneft, at FUSP er et (lille) skridt mod bedre integration med resten af EU retsorden. Tidligere dommer ved Retten, Federico Mancini sagde engang i en tale i Højesteret i København, at uden ordningen med præjudicielle afgørelser ville ’taget kollapse’ (Mancini og Keeling 1991: 2). Denne uges Rosneft-dom sikrer virkelig, at artikel 267 TEUF om præjudicielle afgørelser i sager, der involverer FUSP høres, og at dette ’tag’ opretholdes.
