Er Movias beslutning en krænkelse af ytringsfriheden?

Torsdag d. 30. april 2015 fjernede Movia en kampagne fra Dansk-Palæstinensisk Venskabsforening mod varer fra israelske bosættelser fra deres busser. Ifølge en pressemeddelelse udsendt af Movia d. 5. maj 2015 skyldes bestyrelsens beslutning, at Movia fandt kampagnen ”unødigt stødende”, at den var udformet ”uden behørig social ansvarsfølelse”, og at den var ”diskriminerende” med hensyn til nationalitet. Movia skriver endvidere i pressemeddelelsen, at de har lagt vægt på, at i tilfældet Israel, er det vanskeligt at adskille nationen Israel fra religionen jødedom. Movia refererer desuden til pkt. 7.2 i deres udbudsbetingelser, hvorefter reklamer ikke må være diskriminerende med hensyn til blandt andet race, religion, alder eller nationalitet, eller krænke personers religiøse eller politiske overbevisning. Endvidere må der hverken direkte eller indirekte reklameres for religiøse anskuelser eller bevægelser, ej heller for produkter udbudt af sådanne.

En sådan beslutning om at fjerne reklamer kan potentielt udgøre et indgreb i ytringsfriheden, som udgør en helt grundlæggende menneskerettighed, og som derfor vil skulle kunne retfærdiggøres.

Ytringsfriheden er blandt andet beskyttet af EMRK, artikel 10, hvilket betyder, at borgerne kan påberåbe sig bestemmelsen over for staten (bestemmelsen har dog i et vist omfang også en indirekte horisontal effekt og kan således også være relevant i forhold til private tvister). For at vurdere, hvorvidt Movias beslutning om at fjerne reklamerne er i strid med EMRK artikel 10, er det således relevant at undersøge, om der for Movias vedkommende er tale om en offentlig myndighed.

Trafikselskabet Movia er etableret i henhold til Lov om Trafikselskaber (LBK nr. 323 af 20/03/2015) og er desuden omfattet af § 60 i Lov om Kommunernes styrelse, jf. Lov om Trafikselskaber § 1, stk. 1.

Efter Lov om Trafikselskaber § 3, stk. 1, finansieres trafikselskaberne gennem indtægter fra salg af kort og billetter m.v. samt gennem et tilskud fra de deltagende kommuner. Desuden bidrager Region Hovedstaden og Region Sjælland med et tilskud svarende til udgifterne til privatbaner og busruter af regional betydning samt udgifter til fælles administration og drift af selskabet, jf. Movias vedtægters § 25, stk. 1.

Trafikselskaberne ledes af en bestyrelse på højst 9 medlemmer og disse udpeges af henholdsvis regionsområdet og kommunalbestyrelserne inden for trafikselskabets område, jf. Lov om Trafikselskaber § 2, stk. 1. I øjeblikket består bestyrelsen af 7 medlemmer fra kommunerne, et medlem fra Region Sjælland samt et medlem fra Region Hovedstaden. Bestyrelsen udgøres således udelukkende af politikere.

Tilsyn med selskabet varetages i overensstemmelse med reglerne i den kommunale styrelseslovgivning af den statsforvaltning, der varetager tilsynet med selskabets hjemstedskommune, jf. Movias vedtægters § 30.

Idet Movia er oprettet i henhold til lov og desuden er undergivet en intensiv offentlig regulering, tilsyn og kontrol, må der efter forvaltningslovens § 1 være tale om en offentlig myndighed. I Datatilsynets afgørelse 2013-54-0581 oplyser Movia også selv, at trafikselskabet er en offentlig myndighed beslægtet med et kommunalt fællesskab, og som dermed er omfattet af offentlighedsloven og forvaltningsloven.

Det skal i den forbindelse understreges, at Folketingets Ombudsmand flere gange har udtalt sig om vigtigheden af ytringsfriheden, blandt andet i en redegørelse fra 1977 (FOB 1977.435). Her udtalte Ombudsmanden, at kommunerne i forbindelse med tilladelser til afholdelse af plancheudstillinger eller lignende på offentlige vejarealer, havde pligt til lade hensynet til borgernes mulighed for at fremsætte deres synspunkter over for offentligheden indgå i den samlede vurdering i hvert enkelt tilfælde. Endvidere udtalte han i en sag fra 1999 (FOB 1999.117), hvor en borger fik afslag på at få bragt nogle læserbreve i et skoleblad, at hensynet til ytringsfriheden burde indgå med høj prioritet i myndighedernes skønsmæssige vurderinger.

Efter EMRK, artikel 10 har enhver ret til ytringsfrihed, herunder ret til at modtage eller meddele oplysninger, uden indblanding fra offentlig myndighed. Ytringer er i EMRK’s forstand et bredt udtryk, der både omfatter skrift, billeder og tale.

I dommen TV Vest AS & Rogaland Pensjonistparti v. Norway fra 2008 fandt EMD, at et norsk forbud mod politiske tv-reklamer udgjorde et indgreb i retten til ytringsfrihed.

I sagen blev det norske TV Vest pålagt en bøde på NOK 35.000 for i strid med loven at have vist tv-reklamer for det norske parti, Rogaland Pensjonistparti i forbindelse med et regionalvalg.

EMD anførte i dommen vedrørende skønsmargin, først

There is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on political speech or on debate on questions of public interest…”,

Men fordi der i Europa er vidt forskellig regulering af politiske TV-reklamer:

the Court is prepared to accept that it speaks in favour of allowing a somewhat wider margin of appreciation than that normally accorded with respect to restrictions on political speech in relation to Article 10 of the Convention.”

Endvidere lagde EMD vægt på, at TV som medie har en mere stærk og umiddelbar effekt end trykte medier, samt at det er vigtigt at tage højde for partier eller bevægelser med en sådan økonomisk styrke, at de opnår en fordel over andre, hvilket dog ikke var tilfældet med Rogaland Pensjonistparti.  EMD lagde yderligere vægt på, om en given reklame indeholdt ”elements that were capable of lowering the quality of political debate”, hvilket heller ikke var tilfældet i den konkrete sag.

Også i dommen Verein Gene Tierfabriken v. Switzerland fra 2001 fandt EMD, at et forbud mod at sende politiske reklamer udgjorde et indgreb i ytringsfriheden. I sagen ønskede en dyreværnsorganisation at bringe et betalt indslag i en reklameblok, men fik afslag herpå på grund af reklamens politiske indhold. EMD slog fast, at indgreb i ytringsfriheden “must, however, be construed strictly, and the need for any restrictions must be established convincingly, particularly where the nature of the speech is political rather than commercial”,

Konkret fandt EMD, at reklamen “fell outside the regular commercial context inciting the public to purchase a particular product. Rather, it reflected controversial opinions pertaining to modern society in general….As a result, in the present case the extent of the margin of appreciation is reduced, since what is at stake is not a given individual’s purely “commercial” interests, but his participation in a debate affecting the general interest”, hvorfor der var tale om en krænkelse af ytringsfriheden.

I storkammerdommen Animal Defenders International v. The United Kingdom fra 2013 fik en dyrevelfærdsorganisation afslag på godkendelse af en tv-reklame, idet myndighederne fandt, at reklamen helt eller hovedsagligt var af politisk karakter, hvilket er forbudt ved lov. EMD slog ligesom i Tierfabrikken fast, at der var tale om politiske ytringer af stor offentlig interesse samt, at en NGO, der informerer offentligheden om sådanne ytringer spiller samme rolle som pressen, hvorfor EMD vil foretage en indgående prøvelse. I modsætning til i Tierfabrikken, nåede EMD dog frem til, at Storbritanniens generelle forbud mod politiske TV-reklamer ikke krænkede konventionen. EMD lagde i den forbindelse vægt på, at der var tale om et generelt forbud, der havde været genstand for omfattende politisk og retlig behandling, herunder en afvejning af hensynet til ytringsfriheden, ligesom at forbuddet varetog væsentlige hensyn i forhold til at sikre pluralisme i den demokratiske proces mod økonomisk skævvridning og monopolisering. Desuden lagde EMD igen særlig vægt på TV-mediets angivelige særlige gennemslagskraft, at der var betydelige forskelle i medlemsstaternes lovregler vedrørende politiske tv-reklamer og det forhold, at NGO’er havde andre muligheder for at bringe politiske reklamer herunder via Internettet, flyers m.v.

I dommen Murphy v. Ireland fra 2008 fandt EMD, at et forbud mod radioreklame for en religiøs begivenhed udgjorde et indgreb ytringsfriheden, der dog var berettiget. I sagen indgav the Irish Faith Center en reklame til en uafhængig, lokal og kommerciel radiostation, men the Independent Radio and Television Commission, ”IRTC”, forbød imidlertid radiostationen at sende reklamen.

EMD lagde i dommen vægt på følgende;

“67. …However, a wider margin of appreciation is generally available to the Contracting States when regulating freedom of expression in relation to matters liable to offend intimate personal convictions within the sphere of morals or, especially, religion. Moreover, as in the field of morals, and perhaps to an even greater degree, there is no uniform European conception of the requirements of “the protection of the rights of others” in relation to attacks on their religious convictions. What is likely to cause substantial offence to persons of a particular religious persuasion will vary significantly from time to time and from place to place, especially in an era characterised by an ever growing array of faiths and denominations…..The Court therefore observes that it is this margin of appreciation which distinguishes the present case from the above-cited case of Vgt Verein gegen Tierfabriken v. Switzerland. In the latter case, the Court considered that the advertisement prohibited concerned a matter of public interest to which a reduced margin of appreciation applied.”

Der er således næppe tvivl om, at Movias beslutning om at fjerne reklamerne udgør et indgreb i Dansk-Palæstinensisk Venskabsforenings ytringsfrihed efter EMRK, artikel 10. Spørgsmålet er imidlertid, om indgrebet kan være berettiget efter bestemmelsens stk. 2. For at være berettiget efter stk. 2 skal indgrebet have lovhjemmel, have et anerkendelsesværdigt formål samt være proportionelt.

Indgrebet har sandsynligvis ikke lovhjemmel efter markedsføringslovens § 1 (som jeg indrømmet ikke er ekspert i) om ”god markedsføringsskik”, idet denne kun finder anvendelse i det omfang, der udbydes varer og tjenesteydelser på markedet, jf. markedsføringslovens § 2, stk. 1. Det kan diskuteres, hvorvidt pkt. 7.2 i Movias udbudsbetingelser kan udgøre en lovhjemmel i EMRK’s forstand. Retspraksis og professionelle etiske regler kan være tilstrækkeligt til at opfylde kravet om lovhjemmel (Kommenteret EMRK, s. 820). I det omfang der ikke findes en lovhjemmel i EMRKs forstand, vil indgrebet allerede af den grund være i strid med artikel 10.

I det følgende lægges det dog til grund, at hjemmelskravet er opfyldt. Ifølge Movia skyldes beslutningen om at fjerne reklamerne, som nævnt, at kampagnen var diskriminerende med hensyn til nationalitet samt, at den virkede unødigt stødende, hvilket kan siges at falde under hensynet til ”andre…rettigheder”, ligesom man muligvis ville kunne begrunde indgrebet med hensyn til at ”forebygge uorden”.

Afgørende for, hvorvidt indgrebet er foreneligt med EMRK vil således være om det er proportionalt, med det mål det varetager. Som det også ses ovenfor, finder EMD, at reklamer med et rent politisk indhold udgør ”politiske ytringer”, der er omfattet af en særlig stærk beskyttelse, hvorfor der kræves tungtvejende grunde til at kunne retfærdiggøre et indgreb. Dette bestyrkes endvidere i Animal Defenders International hvor staten var overladt en mindre skønsmargin henset til, at denne NGO indtog en rolle som ”public watch dog” sammenlignelig med pressen. Omvendt fremgår det også, at der blev tildelt den norske og senere den britiske stat en bredere skønsmargin på baggrund af den meget forskellige europæiske lovgivningspraksis i forhold til at begrænse politiske TV- og radioreklamer. Det er dog i den forbindelse værd at bemærke, at der i Movia-sagen netop ikke er tale om TV-reklamer, ligesom der heller ikke gælder nogle generelle regler – for Movia – eller for trafikselskaber som sådan, der forbyder politiske reklamer, hvilket adskiller Movia sagen fra Animal Defenders sagen. I den forbindelse er det også værd at bemærke, at Movia ved flere lejligheder har tilladt reklamer for politiske partier samt for konkrete politiske kampagner og budskaber, ligesom der på andre sammenlignelige platforme i det offentlige rum har kørt kontroversielle politiske kampagner som eksempelvis de konservatives ”Stop Nazi Islam Isme”, der stødte mange mennesker. Endvidere har Movia aktivt forsvaret reklamer med bare bryster, med henvisning til vigtigheden af den kommercielle ytringsfrihed, uanset omfattende klager fra krænkede borgere.

Generelt må det dog antages, som det også anføres i forbindelse med dommen Murphy v. Ireland, at der er en bredere skønsmargin for stater, når der er tale om forhold, der kan støde personlige overbevisninger, særligt når det gælder religion. I sin pressemeddelelse lægger Movia yderligere  vægt på, at det er svært, at adskille nationen Israel fra religionen jødedom. Der kan således, i reklamen mod varer fra israelske bosættelser, være tale om et ikke rent politisk indhold, som det var tilfældet i TV Vest AS & Rogaland Pensjonistparti v. Norway, men om en politisk reklame med religiøse undertoner. Eftersom den nationale skønsmargin afhænger af, hvilken type ytring kampagnen vedrører, bliver det afgørende at vurdere, hvorvidt der er tale om en politisk eller religiøs reklame.

Umiddelbart er det svært at fortolke kampagen som ”stødende” i Murphy-dommens forstand, da teksten alene synes at referere til de israelske bosættelser og ikke til jødedommen som sådan. Der synes heller ikke at være belæg for at rubricere reklamen som en sådan, hvis indhold er så utvetydigt underlødigt at det ”forringer kvaliteten af den offentlige debat” (et i øvrigt noget uklart og vilkårligt kriterie). Her må der også lægges vægt på, at det af et internt dokument fremgår, at Movias advokatfirma har udfærdiget en vurdering på foranledning af Movias administration og, at advokatfirmaet i den forbindelse ikke fandt, at kampagnen burde indstilles, idet den ikke var diskriminerede og dermed ikke overskred selskabets reklameregler. Endvidere lød det i vurderingen, at ”hensynet til ytringsfriheden – særligt i tilfælde af politiske udtalelser – medfører, at der udvises stor tilbageholdenhed med indgreb”. Til trods for advokatfirmaets vurdering valgte bestyrelsen at trække reklamerne tilbage. At bestyrelsen består af folkevalgte politikere, der endvidere træf beslutningen efter folkeligt og politisk pres må også antages at indsnævre skønsmarginen. Endelig synes der heller ikke belæg for at Dansk-Palæstinensisk Venskabsforening har en sådan økonomisk styrke, at reklamen risikerer at skævvride eller monopolisere debatten om Israel-Palæstinakonflikten, hvilket da heller ikke er blevet gjort gældende af Movia.

Fra et forvaltningsretligt synspunkt synes der at være belæg for at kritisere Movias beslutning, eftersom man ikke har taget tilstrækkeligt hensyn til ytringsfriheden. Der er heller ikke tvivl om, at der foreligger et indgreb i EMRK. Hvorvidt der er tale om en egentlig krænkelse af denne frihedsrettighed afhænger bl.a. af, om reklamen kategoriseres som ”politisk” eller ”religiøs” (eller i øvrigt unødigt stødende). Eftersom reklamen mest nærliggende må rubriceres som politisk, taler det for, at Movias beslutning udgør en krænkelse af artikel 10.