Under titlen ”Clearing the Fog of Law” har den britiske tænketank, Policy Exchange, i sidste uge udgivet en rapport, der i stærke vendinger kritiserer den tiltagende domstols-kontrol med de britiske væbnede styrkers ageren.
Som titlen indikerer, mener forfatterne til rapporten, at britiske domstoles indblanding i og efterprøvelse af militære/strategiske beslutninger langt fra britisk territorium skaber forvirring om de britiske styrkers rolle. Og at dette forhindrer soldaterne i effektivt at varetage deres funktion. Snarere end ”the fog of war” er det altså i dag ”the fog of law”, der er udfordringen.
Påstanden er, at mens britiske domstole engang udviste tilbageholdenhed med hensyn til at efterprøve handlinger på slagmarken, er dette ikke længere tilfældet. Domstolene har tiltaget sig en afgørende kontrolfunktion og afløst den forfatningsretlige tradition, hvorefter den britiske regering fører nationens udenrigs- og sikkerhedspolitik og den parlamentariske kontrol sikrer forfatningsmæssigheden. Det anføres, at antallet af sagsanlæg mod det britiske forsvarsministerium er steget fra ca. 190 i starten af 2014 til ca. 1200 i marts 2015.
De kradse kritikpunkter i rapporten er velkendte og er tidligere hørt fra særligt visse kommentatorer i den britiske debat; en debat, som er knyttet op på en bredere diskurs om internationale domstoles legitimitet og rolle i den britiske retsorden.
Kritikken i denne rapport tager udgangspunkt i en række sager fra de senere år, hvor britiske domstole – primært med udgangspunkt i EMD-praksis – blandt andet har fundet, at britiske soldater og disses efterladte har ret til at sagsøge regeringen for skader og dødsfald under væbnet konflikt i udlandet på grundlag af EMRK art. 2, inklusiv de processuelle garantier og erstatningsretlige standarder, der gælder for undersøgelse af dødsfald under normale omstændigheder. Dertil kommer domme, der udstrækker EMRKs anvendelsesområde til britiske styrkers eksterritoriale handlinger i Irak og Afghanistan og dermed giver udenlandske statsborgere adgang til at sagsøge den britiske regering ved britiske domstole for handlinger, der er foretaget under væbnet konflikt i udlandet. Alt dette på grundlag af EMRK som – påpeger rapportens forfattere – blev vedtaget med henblik på at regulere tilstande i efterkrigstidens fredelige Europa. I stedet for at anvende EMRK, burde britiske domstole ifølge rapportens forfattere anvende krigens love – den humanitære folkeret – hvis standarder adskiller sig på en række områder fra EMRK.
Efter rapportens påstande om ”judiciel imperialisme” fremsættes en række anbefalinger herunder, at den britiske regering:
– bør derogere fra Menneskerettighedskonventionen i henhold til dennes artikel 15 for så vidt angår britiske styrkers deltagelse i fremtidige væbnede konflikter i udlandet.
– ved lov bør indskrænke britiske soldaters adgang til på grundlag af EMRK at sagsøge den britiske regering, samtidig med at det ad anden vej sikres, at de får en rimelig og fornøden erstatning for eventuelle tab.
– bør genindføre regeringens immunitet for retskrav om erstatning uden for kontrakt (personskade) i forbindelse med fremtidige væbnede konflikter i udlandet.
– bør autoritativt erklære, at Genéve-konventionerne (snarere end EMRK) er den primære retskilde ved vurderingen af sådanne krav under væbnede konflikter.
De overordnede temaer, der rejses i Clearing the Fog of Law, er ikke ganske fremmede for debatten herhjemme. Heller ikke i Danmark er indholdet af det prærogativ, der med grundlovens §19 gives regeringen til førelse af udenrigs- og sikkerhedspolitikken, helt klart, herunder for så vidt angår graden af domstolskontrol. I Danmark kender vi i udgangspunktet ikke, som i anglo-saksiske lande, en egentlig ”act of state-doktrin”, der indskrænker domstolenes efterprøvelse af (egne og andre staters) statshandlinger. Og tanker om ”immunitet” ved danske domstole for danske statsorganers handlinger er heller ikke anerkendt.
Det synes fra den hidtidige (sparsomme) danske retspraksis om udenrigs/sikkerhedspolitik og militære operationer svært at spå om, i hvilket omfang en egentlig skønsmargen til den udøvende magt måtte blive anerkendt af danske domstole. Hvis trenden fra UK mod anlæggelse flere retssager, der berører militære operationer og sikkerhedspolitiske beslutninger, vinder indpas herhjemme kan også danske domstole i videre omfang blive bedt om at forholde sig til argumenter om begrænset domstolsprøvelse i sådanne sager. Modsat vil argumenter om væsentligheden af intensiveret domstolskontrol med menneskeretlige spørgsmål utvivlsomt også blive fremført. Som det ofte er tilfældet i juraen vil udfaldet formentlig i vidt omfang afhænge af, hvem der formår at definere debattens temaer mest overbevisende. I UK har Policy Exchange med rapporten forsøgt sig med én ”vinkel”. Men om det vil gøre indtryk på de britiske domstole, er endnu for tidligt at sige.
