Klimasøgsmål, generationskontrakt og retten til et sikkert klima

I dag kl. 11:00 stadfæstede den hollandske Højesteret i Urgenda-sagen et krav til den hollandske regering om at reducere udledningen af ​​drivhusgasser med mindst 25 % ved udgangen af ​​2020 sammenlignet med 1990 niveauet.

Sagen kommer i kølvandet på den danske debat og aftale om en klimalov, som blev vedtaget den 6. december 2019. Klimaloven skal fremsættes i Folketinget i februar 2020, men det fremgår af aftalen, at den skal sikre at regeringen og klimaministeren når målet om 70 % reduktion af drivhusgasudledningerne i 2030 i forhold til 1990 og tillige indeholder den et mere langsigtet mål om klimaneutralitet i senest 2050 og med et maksimum på halvanden graders stigning i vandtemperaturen som målsætning.

Sagen kommer også ovenpå den netop overståede COP25 i Madrid, som er blevet udlagt som et klimapolitisk dødvande, og som potentielt vil kunne få den globale klimabevægelse til at miste pusten eller tvinge den til at tage mere desperate midler i brug. Vil det eventuelt være klimasøgsmål?

For det første skal det lige vurderes, om en reduktion på 25% inden udgangen af 2020, som den hollandske regering er blevet pålagt af Højesteret er meget højt sat med udgangspunkt i en dansk sammenhæng (velvidende at det ikke er det samme for Danmark og Holland, men blot for at have et udgangspunkt). Det fremgår af fakta-tjek udført i oktober 2019 af Mandag morgen, at Danmark har reduceret udledningen af drivhusgas med knap 32 % siden 1990. Danmark har nu forpligtet sig til at reducere udledning med 70 % frem til 2030.

Den danske aftale om en klimalov, COP25 i Madrid sammenholdt med den afgjorte hollandske sag giver mig anledning til at overveje følgende juridiske problemer.

• Hvor bindende er den danske aftale om en klimalov i forhold til fremtidige generationer?
• Magtfordeling: Er det nødvendigt at grundlovssikre retten til et sikkert klima mv.
• Klimasøgsmål og det grænseoverskridende eller supranationale element ved sikring af klimaet

1. Klimaloven ”bindende karakter” og generationskontrakt

I fortsættelse af aftalens vedtagelse og de efterfølgende drøftelserne om lovens ”bindende karakter” har Professor Peter Pagh udtalt:

 ”Det står jo altid Folketinget frit for at ophæve loven igen. Det er kun EU-lovgivning, der kan forpligte Danmark i videre udstrækning, fordi EU-regler er ude af Folketingets hænder.”

Klimaloven er ikke forpligtende for fremtidige generationer. Et flertal i Folketinget vil altid kunne ændre den. Fra et forfatningsretligt perspektiv er det dog muligt, at vedtage en sådan ”bindende” generationskontrakt uden at skulle til Bruxelles og få vedtaget EU-lovgivning, som Pagh foreslår. På Grundlovsdag tidligere i år overvejede jeg også muligheden for at indskrive bl.a. miljø og klima i den danske grundlov. I kølvandet på debatten om klimaloven har der i de seneste uger været fremsat forslag om at indskrive retten til et sundt miljø, en bæredygtig og mangfoldig natur, samt et sikkert klima i den danske grundlov.

I forhold til en grundlovssikring af klimaet isoleret set må det overvejes, om det overhovedet vil gøre nogen forskel, om de politiske intentioner, som formuleret i klimaaftalen sikres i grundloven. I den overvejelse indgår både elementer af ren retlig karakter og mere holdningsprægede/moralske overvejelser. Som fremhævet i eksempelvis dagens Berlingske vil det således kunne være både ”hårde” og ”bløde” retlige virkninger forbundet med en grundlovssikring af retten til et sikkert klima mv. Det ville kunne være i form af et søgsmål mod staten for ikke at leve op til sit ansvar og tage tilstrækkeligt højde for eksempelvis klimaet. I forhold til ”bløde” effekter på gældende ret vil det kunne være, som fortolkningssignal til forvaltningen, der vil kunne anvende retten i skønsudøvelsen, som et sagligt og lovligt hensyn på grundlovsniveau. Det vil også kunne indgå mere indirekte i form af, at staten vil kunne forsømme sin handlepligt ved ikke at gribe ind over for en forurenende virksomhed.

2. Magtfordeling: Er det nødvendigt med en grundlovssikring af klimaet mv.?

En grundlovsændring har lange udsigter, og der er mange holdninger til om det er hensigtsmæssigt, om flere rettigheder skal inkluderes, samt om en sikring af retten til fx et sikkert klima i virkeligheden alene vil flytte politiske beslutninger til den juridiske scene, (hvor den ikke hører hjemme forstås) dvs. at det vil være vanskeligt foreneligt med den danske magtfordeling.

Det er derfor en overvejelse værd, om en grundlovssikring af klimaet overhovedet er nødvendig rent juridisk og om det vil bryde med den klassiske magtfordeling. Det er den hollandske sag i virkeligheden et godt eksempel på. Den blev afsagt ved en offentlig høring i dag den 20. december 2019. I sagen er det ikke den hollandske artikel 21, som er gjort gældende. Den bestemmelse foreskriver, at:

”It shall be the concern of the authorities to keep the country habitable and to protect and improve the environment.”

Det er antaget, at der i den formulering om at ’beskytte og forbedre’ ikke indeholder en konkret rettighed, som kan påberåbes af borgerne over for staten. Sagen ses derfor også anlagt med påstand om overtrædelse af den europæiske menneskerettighedskonvention.

Den hollandske Højesteret fulgte sagsøgerens, Urgendas, påstand om, at staten var forpligtet til at reducere udledningen af ​​drivhusgasser med mindst 25 % ved udgangen af ​​2020 sammenlignet med 1990 niveauet. Højesteret baserede sin afgørelse på statens positive forpligtelser til at beskytte borgernes liv og familieliv i Holland efter den europæiske menneskerettighedskonventionens art. 2 og 8 om retten til liv og familieliv.

Den hollandske stat bestred imidlertid, at reglerne i EMRK kunne udlægges til en forpligtelse til at begrænse den krævede emissionsreduktion i 2020. Staten var også af ​​den opfattelse, at det vil være et spørgsmål, der bedre kan afgøres af politikere (lovgiver) end af civile domstole. Det synspunkt vil helt klart også være holdningen fra de danske politikere og vel også de traditionelt tilbageholdende danske domstole.

Tilbageholdenheden i dansk ret hænger sammen med domstolenes rolle, selvopfattelse og magtfordelingen. Domstolene er tilbageholdende med at gå ind i politiske vurderinger, som udtrykt af Højesteretsdommer Hjortnæs i Festskrift Til Jens Peter Christensen., side 635ff, så har Højesteret har ikke opstillet nogen form for ”normskabelsesprogram”, og han fremhæver, at domstolene heller ikke er det bedste forum for skabelse af nye normer og peger herved på, at domstolene ikke har mulighed for at sende forslag til præmisser i høring, ikke kan nedsætte sagkyndige udvalg og endelig ikke har mulighed for at blive afsat, såfremt normskabelsen går imod befolkningens ønsker.

I den sammenhæng – trods udførlig bevisførelse i den hollandske sag om en reduktion til 25 % – vil sagen efter min vurdering have endt med det modsatte resultat i Danmark. Regeringen var blevet frifundet. Såfremt danske domstole skulle kunne nå frem til et resultat i stil med den hollandske så ville det kræve, at den danske Højesteret skulle bryde med traditionen om tilbageholdenhed i forhold til fortolkningen af de europæiske retskilder generelt, som også dr.jur. Eva Smith har fremhævet i Juristen nr. 2 2018 Side 73: ”Den dynamiske fortolkning af menneskerettighederne byder på nogle vanskelige udfordringer – både for EMD og den danske Højesteret, og kritik af skønnet er uundgåelig. Dialog mellem EMD og regeringerne er derfor vigtigt – men efter min opfattelse er det endnu vigtigere for Danmark, at Højesteret kaster forsigtigheden over bord – som man har gjort det i forhold til EU-Domstolen – og begynder at tolke Menneskerettighedskonventionen i bedre overensstemmelse med retsudviklingen og retsfølelsen i Danmark.

Det ligger nok ikke lige for, at Højesteret begynder at fortolke de europæiske menneskerettigheder dynamisk, så i det lys kan det overvejes om en markering af rettigheden på grundlovsniveau vil give dommerne i Højesteret den fornødne legitimitet til at træffe lignende afgørelser. Selvom klimamål og CO2-reduktioner i en dansk sammenhæng synes at høre til det politiske domæne.

3. Klimasøgsmål: Det grænseoverskridende element ved sikring af klimaet?

I forhold til at gendrive argumentet om at sikre klimaet på grundlovsniveau synes en meget praktisk detalje at melde sig på banen: Giver det overhovedet mening, at sikre klimaet national? Det er svært at argumentere imod, at klimaet næppe er et nationalt emne. Den CO2-udledning der sker i Sverige påvirker også det danske klima. Det vil således ikke være tilstrækkeligt med en grundlovssikring af klimaet rent nationalt. Det vil være en retlig markør med en rettighed om klimaet i grundloven i forhold til fx regeringens prærogativ på det udenrigspolitiske område og fx de netop overståede COP25-forhandlinger i Madrid.

I den sammenhæng vil det formentlig give mere mening i forhold til klimaet jf. også citat af Peter Pagh, at forfølge ambitionen på EU-niveau. Om end det vil kunne vise sig endnu mere vanskeligt end at få en grundlovsændring igennem, at skulle nå til enighed med fx Polen om en CO2-neutral politik.

Som sammenfatning vil det kunne overvejes, om disse klimasøgsmål er en måde for civilsamfundet til at presse politikere i forhold til svære valg ved hjælp af de europæiske menneskerettigheder. Det er i hvert fald interessant at iagttage, hvordan grænserne for disse bestemmelser hele tiden flyttes.

Urgenda-dommen er atypisk i en dansk sammenhæng, men omhandler fortolkning af regler, der også gælder i Danmark. Som underviser i både dansk og europæisk forfatningsret får jeg vanskeligheder ved at forklare de studerende, at ”retten til liv” som sikret i artikel 2 i EMRK betyder at den hollandske regering skal sørge for at CO2-udledningen begrænses til netop 25%. Det kræver, at jeg giver nærmere forklaringer for den hollandske Højesterets mellemregninger, som dommens præmisser (der kommer på mandag i en engelske oversættelse) vil løfte sløret for.

I forhold til det supranationale niveau og det grænseoverskridende element vil en grundlovssikring ikke være tilstrækkeligt. Der vil civilsamfundet være nødsaget til at sætte sin lid til initiativer som Climate Action Network Europe CAN og på verdensplan en oversigt over Climate Change Litigation sager i forhold til mulige fremtidige klimasøgsmål.

En lignende overvejelse om procesførelse på klimaområdet har Prof. Dr. Diane Desierto (JSD, Yale) der er Professor i ’Human Rights Law and Global Affairs’ fremført på EJIL talk: “we don’t have the luxury of time.  Our shared global emergency in our oceans, atmosphere, land, and ecosystems demands, in my view, a different response from the invisible college of international law. The principle of intergenerational equity demands no less that we remain open to the full spectrum of remedies under international law to compel States to act to ensure full implementation of the Paris Agreement, even if that means resorting to a whole host of climate change-based international litigation, adjudication and/or arbitration at this point.”

Klimasøgsmål og inddragelse af de almindelige domstole vil derfor kunne virke som en modvægt til politisk stagnation på et vanskeligt politisk følsomt område.