I dette indlæg vil jeg undersøge, hvad dommen betyder i Danmark. Med udsigt til weekend er spørgsmålet om, hvornår man egentlig stempler ud formentlig særlig aktuelt? Tirsdag den 14. maj 2019 afsagde EU-domstolen dom i sagen Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO). Sagen handlede om CCOO, der er en fagforening i Spanien, som havde anlagt sag mod Deutsche Bank med påstand om, at det banken var forpligtet til at oprette et system til registrering af dens ansattes effektive daglige arbejdstid, som gjorde det muligt at kontrollere arbejdstagernes reelle arbejdstid med henblik på dels, at de fastsatte arbejdstider rent faktisk overholdtes, dels, at arbejdstagerrepræsentanterne kunne modtage oplysninger om overarbejde hver måned.
Deutsche Bank anvendte et computerprogram (absences calendar), der kun gjorde det muligt at registrere fravær af en hel dags varighed, såsom ferie eller andet arbejdsfravær, uden at det er muligt at registrere arbejdstiden for hver enkelt arbejdstager og antallet af udførte overarbejdstimer.
EU-Domstolen skulle bl.a. besvare et præjudicielt spørgsmål om, hvorvidt chartrets artikel 31, stk. 2, sammenholdt med henholdsvis arbejdstidsdirektivet 2003/88 vedrørende de minimale hvileperioder og den maksimale ugentlige arbejdstid og direktiv 89/391 vedrørende arbejdstagerrepræsentanternes rettigheder skulle fortolkes således, at de var til hinder for en national lovgivning som den spanske, hvoraf det, som det fremgår af fast spansk retspraksis, ikke kan udledes, at virksomhederne er forpligtede til at oprette et system til registrering af den effektive arbejdsdag for fuldtidsansatte arbejdstagere, som ikke udtrykkeligt, individuelt eller kollektivt har forpligtet sig til overarbejde.
EU-fastslår, at arbejdstageren skal anses for den svage part i arbejdsforholdet og det bemærkes, at hvis et tidsregistreringssystem ikke findes, vil det reelt hverken være muligt på et objektivt og pålideligt grundlag at fastlægge antallet af arbejdstagerens arbejdstimer og tidspunktet for deres udførelse eller at fastlægge de timer, der som overarbejde er arbejdet ud over den normale arbejdstid. Uden et sådan system vil der derfor være en risiko for de rettigheder, der er fastsat i arbejdstidsdirektivet reelt bliver virkningsløse.
På den baggrund fastslår EU-Domstolen i dommen, at: ”Med henblik på at sikre den effektive virkning af de i direktiv 2003/88 fastsatte rettigheder og den grundlæggende rettighed, der er sikret ved chartrets artikel 31, stk. 2, skal medlemsstaterne følgelig pålægge arbejdsgiverne en forpligtelse til at indføre et objektivt, pålideligt og tilgængeligt system, der gør det muligt at måle længden af hver enkelt arbejdstagers daglige arbejdstid.”
EU-domstolen bemærkede samtidig, at en effektiv beskyttelse af arbejdstagernes sikkerhed og sundhed ikke burde underordnes rent økonomiske hensyn, hvorfor der ikke skulle lægges vægt på de udgifter, som indførelsen af et sådan system ville kunne medføre for arbejdsgiverne.
Endvidere om den konkrete sag bemærkede EU-Domstolen, at hverken Deutsche Bank eller den spanske regering præcist og konkret havde redegjort for de reelle praktiske hindringer for, at arbejdsgiverne til en rimelig pris kan indføre et system til måling af hver enkelt arbejdstagers daglige arbejdstid.
EU-Domstolen konkluderede derfor, at EU-retten (Charteret og de påberåbte direktiver) skulle fortolkes således, at bestemmelserne var til hinder for en medlemsstats lovgivning, der ifølge den fortolkning, der var anlagt heraf i national retspraksis, ikke pålagde arbejdsgiverne en forpligtelse til at oprette et system til måling af længden af hver enkelt arbejdstagers arbejdstid.
Analyse af CCOO-dommen som har medført en spansk lovændring
Sagen adskiller sig fra henholdsvis Bauer-sagen, og DI/Ajos-sagen, hvor det i begge sager fremgik eller blev præciseret, at det ikke var muligt at fortolke national ret EU-konform. Det fremgår ikke af CCOO-sagen, at den spanske domstol på samme måde skulle befinde sig i en ”contra legem” situation.
Det fremgår tværtimod af den forelæggende national domstols spørgsmål, at den ønsker fortolkningsbidrag til de nationale regler ”som artikel 34 og 35 i Estatuto de los Trabajadores, hvoraf det, som det fremgår af fast national retspraksis”.
Den konkrete spanske sag kan derfor formentlig løses med EU-konform fortolkning. I forhold til sagens principielle karakter, så fremgår det om ”horisontal virkning af Charteret” i generaladvokatens udtalelse pkt. 93-98, at såfremt en EU-konform fortolkning ikke er mulig, skal det undersøges, hvorvidt chartrets artikel 31, stk. 2, kan anvendes til at pålægge virksomheden pligten til at have et system til måling af den daglige arbejdstid dvs. har horisontal direkte virkning.
Det er et emne, som jeg har behandlet tidligere her. Det er nødvendigt at undersøge, eftersom direktiv 2003/88 ikke kan finde direkte anvendelse på horisontale retsforhold mellem private retssubjekter.
Generaladvokaten fremhæver, at EU-Domstolen allerede tidligere har udtalt sig herom og fastslået, at chartrets artikel 31, stk. 2, har direkte virkning på horisontale retsforhold mellem private retssubjekter med hensyn til retten til ferie. Generaladvokat Giovanni Pitruzzella fremhævede herefter:
”Eftersom retten til en begrænsning af den maksimale arbejdstid og den respektive ret til hvileperioder (daglig og ugentlig hviletid) har samme opbygning som retten til ferie, og, henset til, at der er tale om rettigheder med nær indbyrdes sammenhæng, som begge har til formål at sikre sunde, sikre og værdige arbejdsforhold og begge er fastsat i den samme bestemmelse i chartret, kan Domstolens praksis angående den direkte virkning af chartrets artikel 31, stk. 2, på horisontale retsforhold efter min opfattelse også finde anvendelse med hensyn til arbejdstagernes ret til en begrænsning af den maksimale arbejdstid og ret til hvileperioder.”
Spørgsmålet om den eventuelle horisontale direkte virkning af Charterets artikel 31, stk. 2 (første led) er ikke med EU-domstolens afgørelse sat på spidsen i forhold til virkning af, at national ret ikke måtte indehold et sådan krav.
Selvom det ikke fremgår direkte af domspræmisserne, så skyldes den manglende tildeling af horisontal virkning – i modstrid med generaladvokatens anbefaling – at EU-domstolen ikke har vurderet, at 1. led levede op til kravene for tildeling af horisontal virkning for en grundrettighed.
Som jeg også behandler mere indgående i min Ph.d. afhandling om ” EU-direktiver og grundrettigheder i horisontale retsforhold – en juridisk analyse af borgernes retssikkerhed og konsekvenserne for medlemsstaten” så drejer det sig om to betingelse, som en bestemmelse skal opfylde. De to betingelser er, at: 1) bestemmelsen skal være ufravigelig (“mandatory in nature“), og 2) selvtilstrækkelig (”be sufficient in itself”). Det levede første led af Charterets artikel 31, stk.2 ikke op til, og på den måde følger EU-dommen den tidligere retspraksis i f.eks Maio Marques da Rosa, præmis 50.
Problemstillingen i spansk ret er fremadrettet løst, da en ændring af reglerne med virkning fra den 12. maj 2019 (dvs. to dage inden dommen) trådte i kraft, som indebar at alle virksomheder herefter nu er forpligtede til at oprette et system til at kontrollere medarbejdernes arbejdstider.
Som det fremgår af onlinemediet LaVanguardia.com fastslår den nye spanske lov, at arbejdsgiverne har ansvaret for at oprette et system til måling af længden af den daglig arbejdsdag, samt opbevare disse data i fire år og gøre dem tilgængelig for arbejdstagerne, tillidsrepræsentanterne og arbejdstilsynet samt at vælge den konkrete metode. Valgene omkring målingsmetode er bredt formuleret: Fra de mest grundlæggende, som f.eks. at medarbejderen underskriver en daglig redegørelse med tidspunktet i et regneark til mere sofistikerede løsninger med programmer, der scanner regnbuehinden eller fingeraftryk til at kontrollere arbejdstiden.
Påvirkningen af dansk ret? ’in dubio pro operario’
I forhold til påvirkningen af dansk ret, så kan flere interessante elementer frembringes:
Afgørelsen i CCOO-sagen viser, at retsområdet for horisontal direkte virkning er i udvikling, men denne sag viser også at der ikke er sket et omslag i retspraksis fra 2017-afgørelse i Rosa-sagen. EU-Domstolen valgte ikke, som anvist af generaladvokaten at tage stilling til, om 1. led af bestemmelsen også har horisontal direkte virkning med den effekt, at det vil kunne medføre en tilsidesættelse af national ret.
Det indebærer, at det må afvises, at charterets artikel 31, stk. 2 (første led), vil kunne finde anvendelse mellem private. Bestemmelsens andet led i Charters artikel 31, stk. 2 om retten til årlig ferie har EU-Domstolen tidligere fastslået kunne påberåbes horisontalt i forhold til retten til årlig ferie f.eks. i Bauer-sagen, med det gælder ikke for enhver arbejdstagers ret til: ”en begrænsning af den maksimale arbejdstid, til daglige og ugentlige hvileperioder”.
EU-Domstolen har endnu engang vist sig som beskytter af den svage part i arbejdsretlig forhold, som der henvises til flere gange i sagen (”the Guardian of the Rule of EU Social Law”). Anvendelsen af grundrettigheder i horisontale retsforhold begyndte med horisontal direkte virkning af retten til ligebehandling efter Charterets artikel 21 for det første hvad angik alder (Mangold og DI/Ajos), og senere religion (Egenberger).
Det principielle standpunkt om direktivers manglende horisontale direkte virkning er under stadig udfordring, selvom det ikke fremstår ganske klart af EU-domstolens afgørelse, da EU-Domstolen antager, at konflikten kan løses EU-retligt med ”overensstemmende fortolkning”. Efter spansk ret har den netop gennemførte arbejdsmarkedsreform medført, at domsresultatet nu er fastsat i den spanske lov.
EU-Dommen understreger ved flere af præmisserne den svage part (arbejdstageren), og muligheden for at kunne dokumentere arbejdstiden, som et værn mod uberettiget pålagt overarbejde. Jeg mener, at der kan spores en generel tendens i EU-Domstolens praksis i forhold til denne præference, som også fremhævet i min behandling af Cresco-dommen her. Det kan også skyldes indflydelsen fra det spanske fortolkningsprincip ”in dubio pro operario”, som ikke genfindes i dansk ret, men oversat til dansk ville være en formodningsregel i tvivlstilfælde om ”arbejdstagerbeskyttelse”
Direkte oversat er ’operario’ en operatør, og som det fremgår af Den Danske Ordbog, er det en ”person der styrer eller betjener avanceret elektronisk udstyr, anlæg el.lign.” det understreger en pointe, som jeg mener gør sig gældende i EU-Domstolens fokus på arbejdstagerrettigheder.
EU-Domstolen anlægger en historiskbetinget udlægning af arbejdstagerbegrebet: Den beregning af timer ved brug af mere eller mindre avancerede stempleure, hvor hver arbejdstager har et timekort, og ankomsttiden registreres giver god mening i den klassiske ”fabriksarbejderforståelse”, hvor en medarbejder betjener en maskine.
Det giver dog noget mindre mening i forhold til anden type arbejde.
I disse FT19-valgtider og for ikke at skulle diskutere, hvem der måtte være omfattet af mit eksempel, vil jeg i stedet tage udgangspunkt i mit eget professionelle arbejdsliv. Jeg har tidligere været ansat i et større dansk advokatfirma (en privat borger i EU-retlig terminologi, og dermed et horisontalt retsforhold), hvor vi havde avancerede apps på mobilen til at registrere vores tid: hhv. ”debiterbar og ikke-debiterbar”.
Det primære formål var at kunne afregne vores klienter korrekt. Det var (mig bekendt) ikke for også at kunne dokumentere vores reelle fuldmægtige- og advokattimer for derigennem (som det hedder af EU-arbejdstidsdirektivet) at kunne sikre ’de nødvendige foranstaltninger til beskyttelse af arbejdstagernes sikkerhed og sundhed, herunder aktiviteter til forebyggelse af erhvervsbetingede risici’. Jeg kan tage fejl!
Hvis jeg vender mig mod min nuværende ansættelse på Det Juridiske Fakultet (en offentlig arbejdsgiver og dermed et vertikalt retsforhold) er der heller ikke mulighed for at kontrollere arbejdstiden (måske nok mødetider, da en IT-kyndig vel ville kunne aflæse mit adgangskorts anvendelse ved indgangsdøren og dermed min formodede ”opholdstid” i Njalsgade). Det siger dog intet om, hvorvidt jeg rent faktisk laver noget eller hvad jeg laver.
Min pointe er blot denne simple, at dette fokus på timer ikke reelt viser noget om arbejdsindsatsen? For spørgsmålet er ved denne type arbejde (lad os for nemheds skyld og for at give det en label kalde det ’akademisk’) hvornår man som arbejdstager reelt ”stempler” ud?
Målingen af arbejdstagers arbejdstid, som EU-Domstolen kræver giver derfor ikke et retvisende indblik i min arbejdsmæssige indsat.
Dommen medfører også et andet og mere principielt problem. Dommen forstyrrer forholdet mellem jura (grundrettigheder) og politik. Det forholder sig nemlig således, at ved at binde oprettelsen af et tidsregistreringssystem sammen med en ”grundrettighed”, så fjerner man muligheden for at de danske politikerne kan bestemme, at man ønsker en anden type regulering til sikring af samme ’værdier’ – nemlig arbejdstagernes sikkerhed og sundhed. Det er derfor at disse sager om grundrettigheder (og udvidelse af samme), som denne CCOO-sag er udtryk for, er medvirkende til at skabe problemer i forhold til den danske magtfordeling mellem domstole og lovgivende magt.
En sidste og mere praktisk kritik af dommen og grundrettigheden er, at selvom systemet om oprettelse af kontrolmekanismer er sat i verdenen for at beskytte ”den svage part” mod undertrykkelse fra den klassiske fabriksejer, så løser hverken den spanske model med scanning af regnbuehinden eller andre nok så avancerede systemer det problem, at arbejdsgiveren fortsat vil kunne tvinge arbejdstageren til at ”stemple ud” og så alligevel arbejde et par timer mere. . .
Samlet set om CCOO-dommens påvirkning af dansk ret, er det sikkert at sige, at dommen får betydning i det vertikale retsforhold. Den danske lovgiver er med dommen pålagt at indføre en regler, som pålægger samtlige arbejdsgivere en forpligtelse til at oprette et system til måling af længden af hver enkelt arbejdstagers arbejdstid.
EU-Domstolen har hermed vist sig villig til at binde politikerne, og som fremhævet af forhenværende præsident for Højesteret Børge Dahl i en artikel: ”Dynamiske domstole, retssikkerhed og demokrati: Skal menneskerettigheder udvikles af politikere eller dommere?” i Juristen 2017/5, side 145f (147):
”Det bliver tilsvarende et problem for tilliden til demokratiet, når vores valgte politikere som følge af sådanne afgørelser afskæres fra at bestemme over væsentlige samfundsmæssige spørgsmål i overensstemmelse med, hvad befolkningen kan se sig selv i.”
Jeg har svært ved at se, at en indførelse af et sådan generelt system tjener det formål, som ønskes beskyttet i arbejdstidsdirektivet, som konkretiserer grundrettigheden i Charteret.
I mellemtiden og ind til det danske system måtte være på plads, må det bero på en nærmere undersøgelse af den enkelte arbejdstagers ansættelsesforhold og gældende kollektive overenskomster om EU-dommen vil kunne påberåbes direkte. Der skal i hvert fald sondres mellem det vertikale og det horisontale retsforhold.
EU-Domstolen afviste, at jeg (og mine tidligere kolleger fra advokatkontoret) ville kunne påberåbe os grundrettigheden over for en anden borger (advokatpartnerkredsen), men jeg vil godt kunne påberåbe mig den manglende implementering af EU-direktivet og den tilknyttede grundrettighed over for universitetet (og staten), såfremt jeg var af den opfattelse at den manglende oprettelse af et tidsregistreringssystem har medført, at jeg har lidt et tab.
