Højesteret afsagde i starten af december 2016 en meget interessant dom – den såkaldte Ajos dom – der efter min mening sætter store hegnspæle op i et af tidens hotte emner, nemlig forholdet imellem dansk ret og EU retten. Derfor kan det også undre, at dommen ikke har fået mere omtale. Muligvis skyldes det, at stoffet er enormt kompleks og svært at forstå. Selv for en trænet jurist kan det give problemer. Jeg vil her alligevel forsøge at foretage en letspiselig og simpel analyse af en dom, der fylder 47 sider, og hvor Højesteret for første gang udtrykkeligt har afsagt en dom i strid med EU retten.
Som i en god avisartikel – men stik imod den juridiske metode – vil jeg starte med konklusionerne for derefter at fremføre faktum og argumenter.
Efter min opfattelse er Ajos dommen en ren armlægning imellem Højesteret og EU Domstolen. En styrketest som Højesteret – i hvert fald i første omgang – har vundet. Det er velkendt, at man altid må have to perspektiver for øje, når man fortolker EU retten og beskæftiger sig med forholdet imellem dansk ret og EU ret. Den simple opfattelse er EU perspektivet, hvorefter EU Domstolen allerede i 1964 med Costa mod Enel sagen fastslog EU rettens forrang. En opfattelse der endda kan udstrækkes til, at der også er forrang for medlemsstaternes forfatninger. Denne opfattelse er ikke anerkendt i Danmark, da suverænitetsoverladelsen – og dermed EU’s kompetence – er afgrænset af grundloven. Allerede fordi grundlovens § 20 ikke gør det muligt at overdrage en så vidtgående kompetence til EU, jf. bl.a. U 1998.800 H (Maastricht dommen) kan EU retten altså ikke have forrang over grundloven. Det tilkommer ikke ”rigets myndigheder” at bryde grundloven, hvorfor det heller ikke kan overlades til EU at gøre det. Det afgørende ud fra et dansk perspektiv er derimod en simpel – men til tider vanskelig – analyse af, hvad der er overladt af suverænitet i tiltrædelsesloven, som er vedtaget i henhold til grundlovens § 20. Højesteret har i Ajos sagen sat en stor fed streg under dette dualistiske udgangspunkt for forholdet imellem dansk ret og EU retten. Der er således sat en solid hegnspæl op som bolværk imod EU rettens forrang.
Min påstand om hegnspælen baserer jeg på det faktum, at Højesteret i Ajos sagen trodsede EU Domstolens klare svar på en præjudiciel forelæggelse. EU Domstolen mente, at Højesteret – såfremt man ikke igennem EU konform fortolkning kunne nå til et passende resultat – måtte undlade at anvende en klar dansk lovbestemmelse i funktionærloven, idet bestemmelsen måtte vige for det almindelige EU retlige princip på traktatniveau om forskelsbehandling på baggrund af alder.
Højesteret valgte meget modigt at trodse EU Domstolens klare tilkendegivelse af EU rettens indhold i den præjudicielle forelæggelse. Efter en nøje analyse af princippet om forskelsbehandling og tiltrædelsesloven fandt Højesteret ikke hjemmel i tiltrædelsesloven til at undlade at anvende bestemmelsen og frifandt arbejdsgiveren Ajos for at betale en fratrædelsesgodtgørelse, hvilket var i overensstemmelse med den daværende klare danske retstilstand i funktionærlovens § 2 a, stk. 3, men altså ifølge EU Domstolen i direkte modstrid med EU retten.
De 8 ud af 9 dommere udtaler ganske simpelt: ”Hvis Højesteret i denne situation skulle undlade at anvende bestemmelsen, ville Højesteret handle uden for rammerne af sin beføjelse som dømmende magt”. Efter min opfattelse altså en henvisning til grundlovens § 3, hvorefter Højesteret er en del af den dømmende magt og ikke den lovgivende magt. En gennemførelse af dette og andre EU retlige principper i dansk ret – eller blot det forhold at bringe retstilstanden på dette enkelte område i overensstemmelse med EU retten – kræver således en dansk lov og efter omstændighederne en lov, der er vedtaget efter forskrifterne i grundlovens § 20.
Der er i høj grad tale om en konfrontation imellem to måder at anskue vores EU retlige forpligtelser på. Højesteret holder sig til den danske stringente juridisk metode, herunder ved fortolkning af tiltrædelsesloven. EU Domstolen ser i stedet sin rolle som at integrere og lade egne domstolsskabte principper føre til en ensartet retstilstand i medlemsstaterne.
Dommen rejser grundlæggende spørgsmål om bl.a. anvendelsen af princippet om EU konform fortolkning, den direkte horisontale virkning af generelle EU retlige principper (se mere nedenfor) og mere generelt om grænserne for EU Domstolens dynamiske fortolkningsstil.
Det spændende bliver nu om det afføder reaktioner fra EU systemet i form af Kommissionen eller Domstolen selv. Men mon ikke de begge har nok at se til, og at sejren i denne omgang går til Højesteret? Under alle omstændigheder er ballet åbnet og enhver jurist bør købe sig indgangsbilletter og holde sig til i den kommende tids debat i det juridiske miljø i både ind- og udland.
—————
For den mere nørdede jurist er min egen subjektive udlægning og grove gennemgang af nogle af de væsentlige faktuelle omstændigheder:
Ajos dommen blev afsagt af Højesteret tirsdag den 6. december 2016. Der er tale om en sag, der er anket fra Sø- og Handelsretten, hvor Højesteret tager stilling til resultatet af en præjudiciel forelæggelse for EU domstolen. Altså en anmodning fra en national retsinstans til EU-Domstolen om at afklare fortolkningen eller gyldigheden af en fællesskabsregel.
I sin essens handler sagen om, at en arbejdsgiver – Ajos – den 25. maj 2009 opsiger en medarbejder efter 25 års ansættelse og ikke udbetaler en fratrædelsesgodtgørelse, fordi arbejdsgiveren henholder sig til en dagældende bestemmelse § 2 a, stk. 3, i funktionærloven, hvorefter en fratrædelsesgodtgørelse bortfaldt, ”hvis funktionæren ved fratrædelsen vil oppebære en alderspension fra arbejdsgiveren, og hvis funktionæren er indtrådt i den pågældende pensionsordning før det fyldte 50. år”. Spørgsmålet er grundlæggende set om det er korrekt, at Ajos er fritaget for denne fratrædelsesgodtgørelse eller ej.
Afgørelsen heraf beror i første omgang på, om det er muligt at fortolke de dagældende regler i funktionærloven på en måde, der er i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivet som fortolket af EU-Domstolen i Ole Andersen-sagen (Højesteretsdom fra januar 2014 (UfR 2014.1119), der angik offentlige arbejdsgivere), eventuelt ved at anvende de regler i forskelsbehandlingsloven, der er fastsat til gennemførelse af beskæftigelsesdirektivet. Er dette ikke muligt, skal der tages stilling til, om et EU-retligt princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder fører til, at Ajos ikke kan støtte ret på den dagældende bestemmelse i funktionærlovens § 2 a, stk. 3.
I forhold til den direktiv konforme fortolkning konkluderede Højesteret, at der foreligger en contra legem situation, hvilket ikkebærer, at det ikke er muligt at fortolke den dagældende bestemmelse i funktionærlovens § 2 a, stk. 3 i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivet.
Højesteret bemærkede bl.a., at pligten til fortolkning ikke kan tjene som grundlag for en fortolkning contra legem af national ret. Højesteret har gentagne gange taget stilling til forståelsen af den dagældende § 2 a, stk. 3 i funktionærloven. Der var således en klar retstilstand, hvorefter arbejdstageren i den foreliggende situation ikke var berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse, og at det ikke vil være muligt ved anvendelse af de fortolkningsmetoder, der er anerkendt i dansk ret at anlægge en fortolkning af funktionærlovens dagældende § 2 a, stk. 3, der kan bringe bestemmelsen i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivet som fortolket ved EU-Domstolens dom i Ole Andersen-sagen
Højesteret bemærker i tilknytning hertil, at der ikke er grundlag for at anvende forskelsbehandlingslovens § 1 med forrang for funktionærlovens § 2 a, stk. 3, og på den måde opnå en direktivkonform fortolkning. Højesteret lægger herved vægt på, at lovgivningsmagten ved gennemførelsen af beskæftigelsesdirektivets regler om aldersdiskrimination ved lov nr. 1417 af 22. december 2004 har lagt til grund, at direktivets regler ikke medførte behov for ændringer af funktionærlovens § 2 a, jf. pkt. 5.2 i bemærkningerne til lovforslaget (Folketingstidende 2004-05, 1. samling, tillæg A, L 92, s. 2701).
Der foreligger således en contra legem situation, hvilket indebærer, at det ikke er muligt at fortolke den dagældende bestemmelse i funktionærlovens § 2 a, stk. 3, i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivet.
Det er der i sig selv ikke noget odiøst i. Der er ikke noget nyt i det forhold, at Højesteret ikke kan anlægge en direktiv konform fortolkning pga. contra legem. Se eksempelvis U 2014.914 H om erstatningsferie ved sygdom under ferie, hvor Højesteret nåede til samme resultat.
Spørgsmålet er herefter om et princip imod forskelsbehandling på grund af alder kan føre til et andet resultat. EU domstolen er temmelig klar i sin dom af 19. april 2016 – som svar på den præjudicielle forelæggelse – hvorefter princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder tillægger private en subjektiv ret – også i en tvist imellem private (altså såkaldt horisontal virkning). Princippet pålægger den forelæggende ret – altså Højesteret – at undlade at anvende bestemmelsen i funktionærloven.
8 ud af 9 dommere udtaler i den forbindelse, at princippet om forskelsbehandling på baggrund af alder er et almindeligt EU retligt princip på traktatniveau, der ifølge EU Domstolen har sin oprindelse i forskellige internationale konventioner og i medlemsstaternes fælles forfatningsretlige traditioner, men kæder det ikke op på en nærmere bestemt traktatbestemmelse i de EU traktater, som Danmark har tiltrådt igennem tiltrædelsesloven. En sådan situation er ikke forudset i tiltrædelsesloven.
Det er endvidere velkendt og også forudset i tiltrædelsesloven, at EU-Domstolen kan udvikle og fastslå generelle principper, der har deres oprindelse i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og tilsvarende traktater og i medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner. Sådanne generelle principper er imidlertid efter tiltrædelsesloven ikke umiddelbart anvendelige i Danmark, og de kan således ikke påberåbes i tvister mellem private.
Princippet er godt nok at finde i charteret, men det retter sig imod EU’s organer og medlemsstater og indebærer ifølge den gængse forståelse ikke retlige forpligtelser for borgerne.
Der er ganske simpelt ikke hjemmel i tiltrædelsesloven til at undlade at anvende bestemmelsen, sådan som EU Domstolen har krævet.
Hvis Højesteret i denne situation skulle undlade at anvende bestemmelsen, ville Højesteret handle uden for rammerne af sin beføjelse som dømmende magt.
Det er en god artikel